高空抛物罪的边界与认定

高空抛物罪为刑法修正案十一所增设，在《刑法》第二百九十一条第一款后增加第二款：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的处一年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。”2021 年2月，两高颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》， 将高空抛物行为引发严重后果的罪名明确为“高空抛物罪”。本罪呼应了现实情况的需要，同时也引发了一定的争议，本罪是否有必要特别增设、增设后如何适用、罪与非罪、此罪与彼罪的边界都引发关注。

不能否认，高空抛物的行为不是偶发行为，其危害性也不容小觑，现实也确实发生过社会恶性很大的恶意抛物致人死亡案件。但从立法的必要性而言，刑事立法并非一味求全责备，而是在严密完备的情况下尽可能简洁，能用一个罪名进行概括的，或者说已有罪名能够适用的，就不必再特别增设一个新的罪名，否则既会极大增加立法成本，使法律体系臃肿，同时，罪名一味求全地设立，必然会造成体系上的混乱，造成条文之间重复、边界不清晰的问题。因此，对于高空抛物罪增设必要性的质疑，主要理由也就是，对于高空抛物的行为，完全可以适用以危险方法危害公共安全罪、故意或过失的杀人、伤害相关罪名，对于无故高空抛物又没有造成危险，但扰乱社会秩序的，可以以寻衅滋事罪论处。在上面提到的情形中，不适用高空抛物罪而适用其他罪名的，确实也不存在解释上的问题。但从条文的内容上看，高空抛物罪又似乎并不是特别针对上述情形，因为条文规定情节严重的处一年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。

从法定刑上看，本罪所规制的并不是与危害公共安全、故意杀人、伤害等危害性等价的行为，而是其他的一些情节较轻的高空抛物行为，否则明显在罪责上不平衡。当然，这种情节较轻是相对于其他相关联罪名而言。同时从条文位置上看，修正案一审稿原内容有危及公共安全的条件限定，并将其增设在刑法第一百一十四条第二款和第三款之中，但在二审稿中，却又将将高空抛物罪置于扰乱公共秩序罪中，可以看出立法者对高空抛物的行为也是经过几度审视和考虑的。最终将这类行为定位于扰乱社会公共秩序，而不是妨害公共安全和人身安全，说明立法者侧重所考虑的，已经就不是印象中危害公共安全、人身安全的那些高空抛物行为所可能导致的问题，所要预防的是危害公共安全、人身安全等相关罪名无法规制的行为，本来就是补充而不是重复。如果在妨害秩序这一方面，都依赖于寻衅滋事罪的话，会使得寻衅滋事罪的口袋化特征愈加明显。同时，也不是所有的高空抛物行为都存在寻衅的动机，确实也存在就是存在轻率和不负责任的高空抛物行为，将此类行为定性为寻衅滋事也不得不说勉强。

立法对高空抛物的规定比较简单，对行为方式的仅规定为从建筑物或其他高空抛弃物品，且情节严重。对于高空和情节严重并没有具体解释。对于高空，有观点认为，国家标准局发布的《高处作业分级》（GB 3608-83）和住房城乡建设部发布的《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-2016） 都规定，凡在坠落高度基准面 2 米以上（含 2 米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业 ，因此本罪的高空应当限定在2米以上。但应当说，对于高空的判断，不应该是依据孤立的数字上的标准，而应与高空抛物的物结合起来统一把握。同样的物，在不同的高度可能会产生入罪与无罪的不同影响。

 对于高空的认定相对并不是主要问题，主要问题是从高空抛物的，达到什么样的程度才能认定为情节严重，根据《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛置物的情况以及造成后果等因素，全面考察行为的社会危害程度，准确判断行为性质。以此为参考，对于情节严重的认定，需要结合行为的主客观等因素综合判断行为的危害性，以判断行为是否情节严重。

（一）动机

动机不同于目的，不在于行为追求什么目的而作出高空抛物的行为，而是看行为人出于什么内心冲动而作出行为，如果行为人仅仅是为了方便，而将垃圾从高楼直接扔下的，这种动机已经可以说是比较恶劣，如果行为人是出于家庭矛盾的而将家电从高楼窗户里直接抛出的，这种动机可以说是更加不可原谅，如果像之前发生的，因为自己想自杀，又没有勇气的，希望能被执行死刑而从高楼往下扔窗户最终致一人死亡的，其动机毋庸置疑属于极其恶劣，属于情节相当严重。

（二）场所与时间

前已述及，本罪的时空条件为高空，而且此处的高为相对的高，从2米多高的楼上抛下的，属于高空抛物，从地面向两米之下的地铁口抛物的，也属于高空抛物。但高也只是个基础条件，还要看具体的场所环境，要看所处场所的具体人流量以及时间情况，如果行为人在深夜朝两米高的窗外随手抛物，而窗外又是通常就人烟罕至的偏僻道路，可以不认为情节严重，而在人流量密集的小区，车流量较大的立交桥上向下抛物的，则属于情节严重的高空抛物行为。

（三）抛物的物

高空抛物中的物属于认定高空抛物的重要因素，是否高空、场所与地点的认定都要与具体抛的物的特征互相结合才能有实质判断基础，不是任何物都能成为高空抛物中的物，对于其破坏力，也需要结合具体的高度和场所进行认定。对于高空抛物的物，应当是从高空抛下就能形成一定破坏力的物，行为人从万米高空丢下一张纸巾的，就不需要判断是否属于高空抛物。从三楼扔下一个玻璃杯，则具有一定的破坏力，属于高空抛物。

（四）可能造成的结果

同样的，对物的结果判断就是对高空抛物中的物的特征进行限定。需要注意的是，这里的物需要能形成一定的破坏力，但不需要有形成危害公共安全那种危险，也不需要有造成他人轻伤以上、死亡以上的危险，否则本罪就是危害公共安全罪，从本罪的法益来看，本罪的行为还是要足以严重影响公共秩序，高空抛物，虽不至于造成人员轻伤以上的，但高空抛物的行为能造成多人轻伤的，可能造成重大财产损失的、导致某一区域的人全部陷入恐慌甚至混乱的，或者导致某一路段的交通有阻塞可能的，应该都属于本罪所要预防的结果。从限定的角度讲，本罪所造成后果的负面影响的程度也应当是具有一定的限制，既要么影响范围大、或者影响范围不大但影响程度较深，从楼上往下泼颜料这种行为，就其影响而言，一般应不认定为高空抛物行为。

与本罪最为接近的便是以危险方法危害公共安全罪，首先需要明确的是，本罪与以危险方法危害公共安全罪之间是什么关系。从保护的法益和法条的定位来说，二者之间应该不存在法条竞合的关系，本罪所预设的行为并不是特殊的以危险方法危害公共安全罪，甚至存在部分的矛盾关系，但在事实层面上可能存在竞合，也就是想像竞合的关系。行为人高空抛物的，可能同时构成两罪，如果行为人的行为既破坏了社会秩序，同时又危害到公共安全，那么就按照从一重的原则处断。同样，本罪与故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤也存在这样的关系。在客观不法层面存在这样的竞合关系，还需要从主观上进行区分，行为人有高空抛物的行为，未必有危害公共安全或者伤害他人的故意，若危害到他人安全的，则只能在高空抛物罪和以过失以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪择一重。相反，如果行为人高空抛物的目的，就是伤害或杀害他人，则以故意杀人罪、故意伤害罪以危险方法危害公共安全罪论处。如之前发生的，行为人想自杀又不敢便想通过被执行死刑以达到目的，屡次在高处扔砖头最终致一人死亡的，最后便判处了故意杀人罪。