侵犯商业秘密罪法律法规解读与辩护指引

侵犯商业秘密罪法律法规解读与辩护指引

          一、直播电商行业侵犯商业秘密案例

     （一）基本案情

原告杭州嗨狗网络科技有限公司(以下简称嗨狗公司)经营两款直播平台，被告汪某系原告某平台前运营总监，被告在职及离职后，利用高管账号权限查看平台直播期间中奖实时数据，关联多账号进行刷奖获利260万元。该行为侵犯了嗨狗公司的商业秘密，导致平台其他注册用户基本无法获奖，用户充值大幅减少、用户流失。

（二）裁判结果

杭州铁路运输法院于2021年10月20日作出(2021)浙8601民初609号民事判决：一、被告汪某于判决生效之日起10日内赔偿原告嗨狗公司经济损失300万元；二、驳回原告嗨狗公司其余诉讼请求。

宣判后，汪某提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2022年3月28日作出(2021)浙01民终11274号民事判决：驳回上诉，维持原判。
    （三）裁判理由

法院生效裁判认为：

1.本案直播打赏数据构成反不正当竞争法意义上的商业秘密。(1)原告主张的直播打赏实时数据，系原告通过设定中奖算法，由程序分配中奖索引，结合用户打赏实时产生，该内容需登录平台管理人员账户查看，并无证据显示其通过公开渠道可获得，被告离职后需违规获取权限账号查看亦从侧面体现这一情况，符合秘密性。(2)双方签订保密协议，约定保密范围等具体内容；原告对账户区分人员设置不同权限，限制能够接触或获取后台不同数据的人员范围，且两平台账号不可通用；工作人员离职后，公司及时注销账号，对访问、使用数据采取必要措施，符合相应保密措施的要求。(3)涉案数据蕴含用户深层衍生信息，平台可通过跟踪程序的运作和数据的变化，关注用户参与度和活跃度，及时调整相关中奖算法和中奖机制，优化经营资源。同时，通过数据利用，既可推算中奖概率，掌握打赏规律，获得直接的经济收益；亦可描绘中奖场景，了解特定平台对中奖规则和利润分成的设定，获得相应竞争优势，该数据具备商业价值。

2.被告构成侵犯商业秘密。被告在职期间的“使用”行为，违反《反不正当竞争法》第九条第三项；离职后的“获取”行为，违反上述法律第九条第一项；离职后的“使用”行为，违反上述法律第九条第二项。被告获利的同时，干扰打赏环节正常的运行机制，造成用户充值和打赏大幅减少，损害平台经营秩序和竞争优势，产生不正当竞争的法律后果，被告的被诉侵权行为构成侵犯原告商业秘密。

3.本案适用惩罚性赔偿。综合被告曾为员工，自述明知的主观因素，以及被诉行为发生于在职和离职两阶段，时间久、行为频繁；通过关联多账号充值打赏，经过数十名主播提现，范围广；账号注销后使用他人账号实施，性质恶劣；获利金额高等客观要素，认定其符合《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》规定的主观故意和情节严重。

本案是一起直播数据认定为商业秘密的案例，汪某在职期间，利用账号权限，登录查看、分析后台数据，掌握中奖率高的时间点，通过关联多账号进行刷奖，获得平台高额奖金；被告离职后入职相同行业的另一平台公司，在自身账号已被注销的情形下，仍通过获取原告员工胡某账号的方式，继续登录后台进行刷奖，被告在持续一年多内多次登录进行被诉行为，通过数十名主播提现，汪某在笔录中自述依此获利200余万元。汪某的行为已构成侵犯商业秘密罪。

二、侵犯商业秘密罪介绍与解读

第219条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之情节严重的,处三年以下有期徒能刑,并处或者单处罚金;情节特别重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入成者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

解读刑法第219条侵犯商业秘密罪，需要先明确商业秘密的概念。由于《刑法修正案十一》的修改，法条中对原本“商业秘密”的概念进行了删除。修改后的“商业秘密”概念与反不正当竞争法的表述一致。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标资料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”前述条款规定了经营活动商业秘密范围。

直播电商是近年来出现的新兴经营活动，直播电商的形式、内容及出镜主播个体本身都会与直播流量直接关联，对直播电商经济收益有较大影响。根据前文所引规定，与经营活动有关的创意属于经营信息，可以属于商业秘密。互联网时代日新月异，对于直播节目而言，新颖性是该类节目的核心竞争力之一。有鉴于此，与直播电商有关的创意应属于商业秘密。前文案例也已经表明了，直播中的数据能够被认定为“商业秘密”。因此，“商业秘密”在直播电商行业的概念可以总结概括为：直播中不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息。这些信息可以是直播的独特创意、也可以是直播中的特殊数据。需要具备“保密性”和“价值性”。

构成第二百一十九条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人具有侵犯商业秘密的主观故意;(2)行为人实施了第二百一十九条第一款、第二款规定的四种行为;(3)情节严重。第二百一十九条第一款规定了3种侵犯商业秘密的行为:(1)以不正当手段获取商业密的行为;(2)对(以不正当手段获取的)商业密进行披露、使用或转授他人的行为;(3)对正当途径获取的商业秘密进行披露、使用或转授他人的行为。第二款规定了明知属于上述3种情形的商业秘密,仍然进行获取、技露、使用或转授他人的行为。司法解释对侵犯商业秘密的规定集中在法释〔2020〕10号，有需求的读者可自行搜索了解，这里笔者不再赘述。

三、侵犯商业秘密罪刑事辩护指引

（一）客观上商业秘密的认定是关键

侵犯商业秘密罪的辩护工作中，商业秘密的认定是关键。笔者通过对中国裁判文书网中的侵犯商业秘密罪案件进行实证分析，以“侵犯商业秘密罪”为关键词进行判决结果检索，剔除无关案件之后仅获得58例有效案例。侵犯商业秘密罪在司法实践中的判例相对较少，难以获得借鉴性的认定标准。一定程度上，侵犯商业秘密罪案例较少与“商业秘密”认定困难之间互为因果，认定的困难导致了定罪的不易，而案例的缺乏反过来也使得在实践中总结商业秘密认定标准的经验变得稀缺。因此，直播电商行业涉嫌侵犯商业秘密罪的，应结合笔者上文介绍的商业秘密在直播电商行业的概念及特点进行综合认定。客观上不属于商业秘密的，当然也就不构成侵犯商业秘密罪。

前文已述，《刑法修正案（十一）》对“商业秘密”定义进行了修改，修改后的“商业秘密”定义实际与我国《反不正当竞争法》中的相关表述一致。与修改前相比，“商业秘密”的定义一共发生了三处变化：第一，修改前的《刑法》认为“商业秘密”应当能给权利人“带来经济利益”，而《刑法修正案（十一）》将“带来经济利益”改为了“具有商业价值”；第二，《刑法修正案（十一）》删除了“具有实用性”的表述，即认为“商业秘密”未必需要具有实用价值；第三，修改前的《刑法》将“商业秘密”定义为技术信息和经营信息，而《刑法修正案（十一）》扩大了“商业秘密”的外延，称其为“技术信息、经营信息等商业信息”。这三处变化也体现了“商业秘密”定义的争议性问题，厘清这些问题有助于我们更好的认定何为“商业秘密”。

（二）主观上需要行为人“明知”

侵犯商业秘密罪是故意犯罪，需要审查案件当事人是否“明知”，实践中需要根据当事人陈述的案件情形判断有无被“推定明知”的可能。

（三）造成损失数额需达到立案标准

依据法释〔2004〕19号的规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚全。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

（四）量刑协商

经审查，确定了当事人构成本罪的，辩护律师就应当对其进行量刑辩护的考量，争取通过律师的努力获得罪轻结果。

1.判断当事人在案件中的地位、作用、影响、有无上下线争取认定从犯身份。

2.当事人有无自首、坦白、立功情节。

3.通过律师及家属努力争取获得被害人谅解。

4.初犯、偶犯无前科且认罪认罚，其中本罪的罚金刑是本罪案件办理的重要组成部分之一，依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。本罪的罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

    安徽润天律师事务所 陈达律师