电子数据的刑事司法适用

随着“互联网+”的飞速发展和电子技术的广泛应用，逐渐出现了数字货币、移动支付等多种多样与电子数据相关的新事物。但事物往往具有双面性：互联网信息技术在带来生活便利和品质提高的同时，也给犯罪分子提供了更多的犯罪途径，电信诈骗、互联网贷款诈骗等现象层出不穷，也由此使得电子数据证据在对犯罪分子进行判决量刑的过程中的作用越来越重要。原先的证据规则和证据种类已没有办法满足现下刑事司法审判中的对有关电子数据的要求。2012年，全国人大在修正案中将电子数据划入法定证据行列，电子数据法定化由此开始。至此，电子数据也有了法定的“证据身份”。同时伴随着科学技术的不断发展，使得证据形式和收集方式的变化，也推动着现有法律法规的进一步完善，进而对刑事诉讼规则的理论和适用情况提出了更高的要求，也倒逼国家立法机关调整和修改刑事诉讼中证据规则。

作为一种新型的证据类型，电子数据刑事司法适用的相关问题备受理论和实务界的关注，通过立法工作者、司法工作者、学者对电子数据的研究和探讨，电子数据这一新的证据种类在实务中的适用问题也渐渐暴露出来。由于互联网技术日新月异的发展，实务工作中已然对电子数据提出了个更高的要求，然而目前学术界对于电子数据的研究还不深入，相对来说比较滞后。加之，相关的立法和司法解释也未出台，便造成了在刑事司法适用的过程中出现了电子数据取证、证明力、鉴定制度以及非法证据排除规

则等方面的问题。

要研究电子数据在刑事司法中的适用问题必须先明确电子数据的概念特别是其与电子证据的不同之处以及电子数据本身所具备的特征。

（一）电子数据的内涵

1.电子数据的基本概念

电子数据这一概念最开始是产生于西方学者的著作中，其首次提出是在计算机领域，随后被引入法学界的。起初，由于电子数据是由计算机领域提出的，所以电子数据在那时还被认为是伴随着计算机的操作使用产生的数字化的信息资料。但是随着科技的进步，电子数据的存储方式和介质变得愈发多样，学者们发现计算机证据这一词已无法完全概括电子数据证据，而且也不是因为计算机的使用而生成的。随后由于民商领域的跨境商事案件的增多，其中的电子数据多以数字化的形式呈现出来，但是随着互联网技术的更新进步，数字化只是电子数据的众多表现形式之一，数字证据一词不能够完全表现出来电子化的数据形式，因而用电子数据这一表达更为确切。

在学术界，目前对电子数据的准确定义尚不统一，但是就以下两个方面达成了共识：一个是电子数据在形式上一定是数据形态，并且要区别于原先的视听资料这一证据类型，另一个则是电子数据的生成识别和处理，都是靠着相对应的设备或者存储介质，若离开了这两项因素，电子数据便不能称之为电子数据。在我国现有的法律规定中，根据《电子数据规定》中的有关具体条款和内容，对电子数据的定义可以有初步的概括：指在案件发生过程中，通过网络信息技术产生的，并且以数据形态存在同时无法独立存在，需要借助电子设备等载体或者介质存储或者显示的，被用来证明与案件有关的证据材料，但不包括在存储于电子设备等载体中的数字形态的证人证言以及视听资料等。

2.电子数据的类型

电子数据的类型在我国的《刑事诉讼法》和相关的司法解释之中很少对其提及，但是根据电子数据的功能和状态可以对其进行分类。

根据电子数据的在案件中发挥证明功能的不同，可以分为事实电子数据和鉴真电子数据。两者所包含的内容，可以在名称中直接体现出来，前者是反映案件客观事实的，比如案件发生时间地点等客观电子信息，而鉴真电子数据则是用来鉴定电子数据真实性的数据资料。一般而言鉴真电子数据与电子数据所要证明的案件本身无直接关系，主要是用来记录电子数据的存在环境。这对于事实电子数据而言至关重要，只有通过鉴真电子数据证明材料的证实事实数据才能作为证据进行使用。

从电子数据是否“运动”形态的角度，可以将电子数据划分为静态和动态电子数据两种。前者是经过信息技术在电子设备中的处理，使数据保持一种相对固定的状态，即固定在一定的介质和设备中。后者则是随着信息网络的的不断发展，数据时刻处在一种“不断运动”的状态，时刻在形成和传输。对于两种不同形态的电子数据，公安机关在提取收集电子证据时，应当根据状态的不同采用不同的收集手段，这样才能最小限度减少对权利人的隐私权和个人信息权的侵犯，保证取证程序的合法性，进而保证所获取的电子数据不仅在内容上是合法的，同时在程序上也是合法的，多方面确保所提取的电子数据真实合法有效，提升质证环节的质量和效率。

3.电子数据与电子证据的区别

电子数据和电子证据虽然只有一字之差，但是概念是不同的，二者也并非是非此即彼的对立关系。在电子数据未被纳入到法定证据之中时，不管是在理论界还是实务界，都将电子数据统称为电子证据。专家学者在对电子证据进行研究时，自然也就展开了对电子数据的研究。在知网上分别以“电子数据”和“电子证据”进行检索，所得到结果是不尽相同的。目前来看，在实务中，对于电子数据证据均采用“电子数据”这一名称，不再采用“电子证据”。关于二者的不同之处，可以从概念进行分析，电子数据主要强调的是证据的本质，也即电子数据本质表现为一种数据，但是电子证据侧重于证据的载体和功能，强调此类证据是保存在特定的媒介之中，以电子的形式而存在。简言之，电子数据是本质，电子证据是形式，这便是二者之间的联系。

（二）电子数据的特征

1.数字性

电子数据的本质是一串一串二进制的编码，以数字的形式表现出来，相比于文字、声音和图像，其更加抽象。不同于文字或者图片所展现的信息可以让人一目了然，电子数据所包含的信息需要专门的计算机语言进行编程解码才能读取其中的信息。但是正是这种数字性的特征使得电子数据占据的空间极小、保存时间长和保存的方式和方法简单，海量的信息仅需保存在小小的U盘之类的硬盘之中即可。电子数据的数字性的优势还体现在其可以快速复制的同时保证了电子数据的高保真率，如果不是人为破坏其中的数据，其真实性可以较好的维持和保存。但在实务中，由于复制后难以区分原件和复制件，会对该类证据的鉴别以及获取原始数据造成难度，于是在无论是在侦查阶段还是在审判阶段，都需要依靠专门人员通过专门的技术来操作。

2.科技性

电子数据的科技性主要体现在其保存需要存储介质，这也是为什么电子数据被定义为电子形式和数据形式的证据材料。电子数据需要保存在专门的存储介质中，比如一些电子媒介，数据传输手段和软件信息系统。关于存储电子数据的存储设备，诸如芯片、U盘等电子载体，相比于纸张的优势在于大量的数据仅需一个小小的硬盘即可，便于携带和转移。比如常见的机械硬盘，可以存储高达1T内存的数据，折算成汉字的话，是无可计算的存储量，对于视频和音频这种电子数据，也可以根据不同内存大小存储不同数量的视频和音频数。在侦查阶段，公安机关往往因为电子数据被加密或者保存在非常规的存储介质中而难以获取其内容，这便会导致在审判阶段，司法机关对此类证据无法采信。因为保存电子数据的存储介质和电子数据一样具有科技性的特征，技术人员需对其进行专业化的处理才能够获取其中的信息。

3.稳定但脆弱性

电子数据同时具有稳定性和脆弱性两种属性。其稳定性表现在电子数据一旦保存在存储介质中便很难对其进行篡改，因为一般的复制删除修改等操作都是作用在电子数据文件之上的，无法对电子数据的实质内容进行更改。需要一定的专业技术才能对电子数据的内容更改、现代科技的发展对数据的保护措施愈发先进便使电子数据具有了稳定的特性。但是与此同时电子数据还具有脆弱性。虽然电子数据的内容难以被更改，但是因为电子数据是由一行行二进制的代码所转译出来的，一旦通过专业技术对底层的编码进行篡改，便会造成电子数据的失真，而且这种改动是非常隐匿的，从外在形式上是无法察觉的。而且电子设备在运行环节也对电子数据产生着重要的影响，一旦电子设备出现故障或者异常，便极有可能破坏电子数据的完整性。学术界很对学者质疑电子数据的证据资格就是因为电子数据这一脆弱的性质。

在对电子数据的刑事司法适用现状进行分析之前，可以先对电子数据在刑事司法方面适用的相关法律法规梳理。以2012刑诉法修正案为分界点，我们将此类法律法规分为两部分：在刑诉法修正案未生效之前，电子数据未纳入证据类型之中，但是电子数据的问题却日益增多，这一阶段主要有一些司法解释来进行规定，从而以这种形式来发挥电子数据的证据的作用。

2005年，《电子数据鉴定规则》颁布并实施，该规则是对在鉴定电子数据过程中可能出现的问题进行界定，进而达到保证对电子数据鉴定意见和结论的合法性。《鉴定规则》对鉴定机构的资质以及应具备的条件进行了详细规定，同时对鉴定人的权利和义务也作了有关说明，尤其是在多个鉴定人对同一份电子证据有不同鉴定意见时，不同的鉴定意见均保留下来。

2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》发布实施。从文件名称便可以看出来该规定是为了规范死刑案件相关证据审查，保证死刑案件的审判质量。该规定对七大证据类型分门别类的规定了审查和认定内容，并在“其他规定”中对电子数据的审查进行了规定。比如电子数据的存储介质和形成该电子数据的时间地点以及设备等情况。此外电子数据的真实与否和与案件的关联程度，也被列入审查范围，并提出了具体要求。

电子数据成为独立的证据类型是在2012年刑诉法修正案将电子数据正式纳入第五章证据之后。与此同时，两高一部对于该修正案立即出台了相应的司法解释，规定了审查内容及对真实性存疑时需要进行鉴定，将无法确定真伪或无法明确获悉来源和制作方式的电子进行了排除。具体条文如下：《最高人民法院司法解释》（法释〔2014〕21号）第94条视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

2014年，《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（后文简称为《意见》）正式出台，该《意见》是公安部对侦查过程中的一些常见的问题进行了明确的规定，比如侦查人员的数量、取证设备和取证过程要满足有关技术标准的要求，并且关于电子数据的质量也提出了完整性和客观性的要求。

2016年，“两高一部”联合颁布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。该规定与原先的有关法律解释以及《刑事诉讼法》一并构建了我国刑事电子数据制度的初步框架。该规定在电子数据的取证、审查规则和排除规则方面也都作了相关规定，但这些规定比较偏原则，不够具体细致，在实务工作中落实和实践有一定的难度。

2019年，在《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中，公安部对电子数据规定中关于电子数据的提取部分，作出了更加细致的规定，使得原先原则抽象的规定具体起来，比如在提取时可以对电子数据进行压缩：《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第20条对提取的电子数据可以进行数据压缩，并在笔录中注明相应的方法和压缩后文件的完整性校验值。此类操作性强的规定无疑使实务中提取电子数据证据材料的工作更加便于开展。而且在电子数据规定中还增加了对在线网络电子数据的提取做出了许可，但在进行网络在线提取时需要严格遵守相关责任规定和满足网络远程勘验的要求。

2020年，《公安机关办理刑事案件程序规定》出台，该规定对非法电子数据的情形予以了初步排除。2021年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，通过大量的篇幅对电子数据的合法性审查进行了规定。同年，最高检出台了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，规定了检察院在公安机关调查网络犯罪时，可以派驻人员介入并帮助引导公安机关取证。该规定在电子数据的审查模块，将之前电子数据的形式从四种扩大为七种，新增了诸如脚本运行行为工具信息和系统运行信息以及相关附属信息。

在北大法宝以及聚法案例中进行检索，以“电子数据”为关键词，案由选择“刑事案由”，时间段为2012年至2021年，总共检索到刑事判决书、裁定书等共133064份。在设定文书数量近似等于案件数量的前提之下，每年的文书数量如下图所示：

通过图表可以直观地看出，从2012年到2020年，涉及电子数据的案件一直呈增长趋势，而且2018年至2019年案件数量增地最多，相比于2018年，2019年当年适用电子数据的新增案件超过一万件。在柱状图中可以看到，从2012年开始，刑事案件中电子数据的出现越来越多，案件数量更是飞速增长，这足以彰显电子数据这一“证据之王”的地位。

同时对检索到的案件进行简单分类后可以发现在数量上排名前三的适用电子数据的刑事案件分别是妨害社会管理秩序类犯罪、侵犯财产类犯罪和破坏社会主义市场经济秩序罪。因为伴随着互联网信息技术日新月异的革新和发展，犯罪手段和方法变得更加多样、复杂和隐蔽，淫秽物品类犯罪频发且愈发猖獗，又因为在审理淫秽物品相关案件的时候，电子数据通常是能够起到决定性作用的。所以我们选取在案件数量上排名第一的妨害社会管理秩序类的犯罪中与淫秽物品相关的案件为样本，以案件数量结合上诉理由的角度出发来分析。

我们依旧以2012年至2020年为时间段，在北大法宝和聚法案例中检索，可以获得制作、贩卖、传播淫秽物品案件中电子数据的适用有关数据，并对数据进行处理后总结可以得出这一时间段内案件数量的变化情况和趋势。结合上面的柱状图，可以得出，淫秽物品类案件，在文书中以电子数据为裁判理由的案件数量变化态势基本近似于整体刑事案件数量变化态势，每年都呈现出增长的形式。但是或许是因为司法工作人员关于电子数据的适用方面比较谨慎，所以适用电子数据审理和裁判案件的数量在淫秽物品类案件数量的整体占比中还是较少。而且，我们通过对近十年来淫秽物品犯罪中，一审法院适用电子数据进行审判时，被告人对一审判决不服提取上诉的案件数量进行了梳理。可以发现，被告人的上诉理由主要集中在电子数据本身是否合法、侦查机关提取电子数据的流程是否符合法定程序以及鉴定机构对电子数据鉴定是否合法方面。被告人大多基于此提出了二审的申请。

检索结果中显示淫秽物品案件适用电子数据的情况较少，一方面是因为司法工作人员对待此类电子数据的适用较为谨慎，另一方面也是因为电子数据的在取证的技术方面会给我们的侦查人员带来困难。以前些年人尽皆知的“快播案”为例，在该案中，公诉人和被告方在质证过程中曾关于电子数据的合法性问题展开了激烈的辩论。因为在侦查阶段，公安机关由于对涉案的服务器进行电子数据的取证方面存在技术问题，便委托了一家具有相关专业技术的公司，但是该公司与本案的快播公司是存在一定程度上的竞争关系，因此，被告人的辩护律师对所提取的电子数据存疑，对取证主体是否具备合法性予以质疑，进而对整个电子数据的真实性持怀疑态度，认为不能作为证据适用。

由于电子数据的特殊属性，导致其在刑事司法使用中存在着诸多问题，如：电子数据的证明力不强，电子数据的取证主体、技术和程序不规范，对电子证据的鉴定标准不统一、鉴定意见的审查能力欠缺...

由于互联网技术日新月异的发展，实务工作中已然对电子数据提出了更高的要求，然而目前学术界对于电子数据的研究还不深入，相对来说比较滞后。加之，相关的立法和司法解释也未出台，便造成了在刑事司法适用的过程中出现了电子数据取证、证明力、鉴定制度以及非法证据排除规则等方面的问题。

（一）电子数据的证明力不强

要讨论电子数据的证明力，首先需要讨论其真实性。因为只有先保证电子数据是真实存在的，才能将其作为证据使用，所以一份材料能否被认定为证据的首要标准就是真实性。关于电子数据的真实性，在学术界一直以来都备受争议，主要为以下三种观点：第一种观点认为电子数据是最不易失真的证据，是最可靠的证据类型，这是将电子数据与物证书证等其他类型的证据相比较得出的；第二种观点则是认为电子数据极易失真的证据类型，这主要是从电子数据属于科技信息类证据这一本质之中得出的；第三种观点是以上两种观点的折中说，认为电子数据虽然易变但是其变动是可以追踪的。

在司法实践中，电子证据面临的尴尬局面是：对电子数据的真实性鉴定是由侦查机关的技术人员进行，这就导致鉴定意见具有严重的倾向性，且技术人员本身就是为侦查机关服务，之后侦查机关将案卷材料移交检察院。这必然导致了电子数据在审判中出现公信力下降，进而证明力不足的问题。而且在对电子数据进行鉴定所依据的规定多为公检机关的内部规定，进而使得电子数据的鉴定意见的客观性无法得到充分的保证。

（二）取证主体无法兼具双重合法性

电子数据作为科技信息类证据，具有极高的技术性，因此要求取证主体同时具备技术资质和高水准取证技术。但是在实践中，由于相关规定对“技术标准”的表述不够具体，偏原则，缺乏可操作性，便会出现前往取证的侦查人员不具备专业的取证技术，而具备专业取证技术的人员却不是侦查人员，即取证人员和技术性无法同时满足法律的规定，两者存在双重合法性冲突。虽然有学者对此提出扩大取证主体范围的建议，但是在目前的刑事司法程序中，相关法律规范还未健全时，若是随意扩大取证主体的范围，会对被取证方造成侵权，比如侵犯被取证人的隐私权和个人信息权等私权利。加之，由于缺乏相应的制度规范，某些具备取证技术的非合法取证主体在取证过程中，可能会对电子数据的完整性进行修改，导致证据面临失真的风险。

（三）取证技术落后且不规范

电子数据的科技性决定了在其收集、认定以及适用时，不能单一地只从法律层面进行，还需要考虑到其中的科技因素。可以说科技问题贯穿了电子数据的始终，但是目前实务中司法工作人员对与电子数据的技术问题存在误解，不够重视，对于电子数据的分析工作也仅仅从法律层面展开。甚至有些司法工作人员将电子数据等同于其他七种证据，这就严重忽视了电子数据的科技性。因取证人员无法正确看待电子数据，这也必然导致电子数据的取证技术发展落后于实务要求。目前实务中关于电子数据的取证问题主要存在于以下两个方面：一是侦查取证人员的专业取证技术贫乏，二是目前我国针对于取证软件开发技术薄弱，导致缺少专业电子数据取证工具。电子数据取证技术的滞后性不仅影响了案件关联性证据调取的及时性和高效性，还在司法上阻碍了取证规则的发展进程。在取证软件开发方面，我国在此类软件上的开发力度远远落后于实践中对软件的要求，这使得取证工作人员难以抗衡有专业技能的犯罪分子。

（四）非法电子数据排除规则不完善

刑诉法第五十六条规定了非法证据排除规则：将非法取得书证、物证予以排除并给出了补正途径，若无法补正的，应当予以排除。从该条可以看到，非法证据排除规则并未将非法电子数据列举在其中。而且在《电子数据规定》也未发现对于非法电子数据进行界定的相关规定，仅仅是从真实性和瑕疵未经补正或合理解释的两方面进行排除。从真实性的角度出发，电子数据如果系篡改、伪造或者难以判断真伪以及原始形态遭破坏的，应当予以排除。但是这种规定并非属于非法证据排除，这是在真实性方面作出的要求。从瑕疵电子证据的角度出发，这类电子数据是归于效力待定的证据，可能在存储或者获取环节存在轻微的违法性。有关瑕疵电子数据若能够得到补正或者得到合理解释后，该电子数据仍可作为有效的合法证据，不予以排除。总之，现有规定未明确非法电子数据的范围，也没有明确瑕疵电子数据的内容范围及补正和合理解释的限度，使得电子数据排除规则整体上不够明确。

（一）强化电子数据的证明力

真实性作为电子数据证明力的前提，可通过完善电子数据真实性的审查制度来强化电子数据的证明力。虽然在《死刑证据制度》和《电子数据规定》中都对电子数据的审查作出了相关规定，但是内容过于浅显，在对电子数据的真实性程度规定缺失，可以通过继续细化相关条文来完善电子数据的证明力问题。

庭审的重心是在对电子数据的内容就案件事实能否得到如实反映和双方当事人的说法能否契合。就此，我们需要构建细化判断电子数据真实性的判断标准，构建有关制度和出台相关司法解释等。可以从公诉人和辩护人两方就电子数据真实性的证明材料，比较两者谁的更可靠。比如从电子数据的产生过程、存储过程、传输过程。还有双方在获取电子数据的过程中，是如何获取的，以及获取后如何保存电子数据完整性，还有电子数据是否完整。通过这些比较细化的可判断的措施，来增加法官对电子数据材料作出判断的可信度和科学性。

（二）丰富电子数据的取证主体

目前实务中有两种取证模式：一体收集模式和单独提取模式。前者是将电子数据的存储设备一并收集提取，后者是仅仅是对电子数据本身进行提取收集。在一体收集模式下，若是直接对犯罪现场电子数据存储设备进行收集提取，这时对取证人员就可以放宽技术资质的要求；在单独提取模式下，则需要对取证人员有严格的技术资质要求。为满足取证过程中对取证主体的技术性要求，作为取证主体的主管部门可以鼓励侦查人员多渠道多角度的进行学习有关技术知识，安排有关资质类的考试，使侦查人员获得资质证书，同时通过社会招聘的渠道，对具备专业技术知识的人员进行严格招聘，将这类人员吸收到侦查队伍中，使得他们在已有技术合法性的基础之上，同时赋予他们取证的权限，这是就可以解决取证主体合法性和技术规范合法性的矛盾的问题。在电子数据取证时，上级主管部门也可以安排技术人员和侦查人员互相搭配。这个方面我国可以通过立法或者地方性法规进行规定，要求电子数据取证主体在外出调查取证时，有一名以上专业技术人员参加取证，尤其是对于一些技术性水平极高的计算机网络犯罪，更有必要聘请计算机技术领域的专家学者进行技术协助，以此提高取证主体的规范性。

（三）明确补正和合理解释的限度

我国法律目前对瑕疵电子数据所作出的有关补正和解释的规定，都只是强调具有瑕疵的电子数据经过补正或者合理的解释后可以作为证据来使用，但是关于如何去补正和解释、补正和合理解释的限度以及补正和合理解释的形式都没有详细准确的规定。明确补正和合理解释的限度需要通过制定切实可行的法律规范来构建一套完备的瑕疵电子数据审查标准体系。可以从以下的思路展开：首先是经过补正以及合理解释后的电子数据，此类电子数据应当是没有违反程序规范的证据，且电子数据没有被修改的痕迹。其次是瑕疵修复后的电子数据应属于是在提取过程中，由于技术方面的欠缺导致了瑕疵，但该技术瑕疵并不会影响到电子数据的完整性和真实性。