非法经营罪的理解与适用

非法经营罪的理解与适用

Criminal law issues in web crawlers

本次文章依旧围绕“李某某非法经营案”展开，与之前不同的是，本次的重心在于对非法经营罪的探讨，尤其是对非法经营罪所保护的法益以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的含义的理解。

李某某于2013年创建零距网商联盟网站，该网站不具备获取增值电信业务许可的资质。李某某利用该网站和YY语音聊天工具建立了“刷单炒信”平台，招揽淘宝卖家注册为会员，收取每位会员300-500元保证金和40-50 元平台运营维护费和体验费，拟定“刷单炒信”规则和流程，组织会员通过该平台发布或接受“刷单炒信”任务。接受任务的会员通过YY 语音平台联系发布任务的会员，与其在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评，以此赚取“任务点”，从而使自己同样能够采取悬赏的方式来吸引其他会员为自己刷单，以提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗真正买家基于虚假好评而与刷信商家进行交易，实现获利。

零距网商联盟网站组织新会员培训，要求刷单者交易时在相关商品页面浏览一定时间并通过淘宝网的旺旺聊天工具就商品情况、价格等进行交流，安排专人向会员提供虚假发货服务，更换支付方式返还款项，要求会员必须达到在线时长、完成刷单量等任务。在“刷单炒信”过程中，零距网商联盟网每单收取10%的“任务点”提成，并出售给没有时间赚取“任务点”的会员，获取经济利益。2013年2月至2014年6月，李某某收取平台运营维护费、体验费和“任务点”购买费至少30万元人民币，另收取保证金50多万元。

关于李某某设立网站提供刷单中介服务的行为该如何定性？用何种罪名去规制最为合适？是否属于非法经营罪与非法利用信息网络罪的竞合？还是仅构成非法利用信息网络罪？

以上的争议焦点主要源于如何去理解非法经营罪，准确来说是如何去理解非法经营罪的犯罪客体。如果认为非法经营罪的犯罪客体是复杂客体（正常的市场经济秩序以及市场的经营管理秩序）、或者简单客体（市场秩序、市场管理活动）那么上述案例中李某某的行为则涉及非法经营罪与非法利用信息网络罪等罪名的竞合，如果认为非法经营罪的犯罪客体是简单客体（市场准入秩序），那么李某某的行为便可能构成非法利用信息网络罪，难以构成非法经营罪。

（一）厘清非法经营罪的犯罪客体

在刑法理论界对于非法经营罪的犯罪客体一直存在着争议，经过简单梳理，可以大致分为以下两类：一种是简单客体说，另一种是复杂客体说。根据简单客体说的观点，非法经营罪的犯罪客体只有一种，这其中可以细分为以下三种观点：第一种是市场秩序说。该说认为非法经营罪的客体是国家依法对市场进行管理从而有助于正常市场秩序的建立；第二种是市场管理活动说。该说认为非法经营罪的客体是国家对市场交易进行的管理行为；第三种是市场准入制度说。这种学说认为本罪的客体是国家对特许经营行业的市场准入制度。在同一领域内，这三者其实可以归入到一大类之中，也即“市场秩序说”。

根据复杂客体说的观点，非法经营罪的保护对象是正常的是正常的市场经济秩序以及市场的经营管理制度。但是完善的市场经营管理制度是稳定的市场经济秩序的前提，将二者分开讨论没有实际上的意义，所以这种观点是站不住脚的，支持的学者也很少。

在笔者看来，非法经营罪的犯罪客体是“市场准入秩序”的观点是更为准确的，而不是市场秩序，理由如下：

第一点，所谓市场准入秩序，是指全国人大及其常委会以及国务院通过制定专门法律、行政法规，对进入某些特殊市场的主体资格条件进行限定，以限制一部分市场主体进入该类市场，市场主体仅依法获得审批后方可从事该类经营行为而形成的秩序。

第二点，因为“市场秩序”是作为刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的同类客体而存在的。将非法经营罪的犯罪客体认为是市场秩序的观点是对特定罪名的客体与同类客体概念的混淆，非法经营罪作为第三章的罪名之一，必然会侵犯市场秩序这一章节的同类客体，但是非法经营罪也有其特殊的、具体的犯罪客体，不能以“市场秩序”一概而论，否则无法将该罪和其他罪名区分开来。

第三点，如果将非法经营罪的犯罪客体定义为“市场秩序”，则会造成许多违反或者破坏市场秩序的行为被认定为非法经营罪，造成该罪的打击面过大从而沦为“口袋罪”的局面。虽然非法经营罪中有兜底条款，但是需要严格适用，不可滥用兜底条款。

（二）明确本罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的含义

对于刑法第二百二十五条第四款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”如何理解直接影响到我们对于非法经营罪的把握和认定。同时，要正确理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”关键在于对“市场秩序”以及“非法经营行为”范围的理解。

1.对“市场秩序”的理解

根据刑法条文对非法经营罪的规定，成立非法经营罪的前提是行为严重危害了市场秩序的正常运行，非法经营罪的本质表现为严重危害市场秩序，这是认定非法经营罪特别是第四款兜底条款的实质考量标准。“市场秩序”包含了市场竞争秩序、市场管理秩序、市场准入秩序以及市场交易秩序。非法经营罪第一款所指向的犯罪对象是专营、专卖物品，如我国对香烟、盐等产品进行垄断经营，对农药等产品采取的是经营许可制度，只有满足特定条件的主体才能进入该市场。非法经营罪第二款所指向的犯罪对象是进出口产品经营权，我国对于一些产品的进出口经营权进行了限制，要求经营进出口贸易等重要市场领域需征得有关部门的同意。非法经营罪第三款所指向的犯罪对象是证券期货等，我国对此也规定了相应的严格措施。

根据上述对非法经营罪前三类犯罪对象的梳理，可以得出前三类非法经营行为都与市场准入制度相关，它们所侵犯的法益都是国家对于一些特殊行业的所规定的准入制度。采取同类解释的方法可以得出，第四款中所规制的是违反市场准入制度的行为，因此“其他会对市场秩序的稳定造成严重影响的行为”是指未获得合法经营资格而进入相关行业的经营者的行为。这也与上文关于非法经营罪的犯罪客体“市场准入制度”的论述相符。

2.对“非法经营行为”的经营范围的理解

非法经营罪前三款所规定的行为都是违反了国家对于特定领域所设置的准入制度，都在国家特许经营的范围之内，这些行为都是存在合法经营的可能性的。因此，非法经营罪所规制的行为是没获得许可的行为，而不是无法获得许可的行为，也即不是法律所明确禁止的行为，其在达成一定的条件之后是可以合法经营的。如果一个或者一类型行为是没有获得许可的条件和资质的，又或者是经营、售卖法律明文禁止在市场上流通的物品，非法经营的问题就无从谈起，非法经营罪也失去了它的前提，此时再用非法经营罪去规制是不合理的。对于此类行为，可以考虑采用专门罪名去认定，因为其可能会对其他的法益造成损害，例如组织卖淫的行为是绝对无法获得合法经营许可的可能性的，因此刑法设置了组织卖淫罪。

根据同类解释的方法，对于非法经营罪第四款的正确理解，应当由本罪的前三款来解释第四款，对其进行解释时应该保证与其前述的确定条款具有相当性，而不能通过第四款来倒推本罪所保护的法益。非法经营罪所要保护的法益是国家对于某些特许领域的市场准入秩序。从本罪保护的法益来看，非法经营罪中存在的非法经营行为只能是在存在合法化可能的违法经营行为，这是因为特许经营领域内的经营行为才可能是属于非法经营罪中的“其他非法经营行为”。

回归到本案中，李某某创立刷单平台提供中介服务的行为破坏的不是市场准入制度，其是被《反不正当竞争法》第八条所禁止的行为。而且也不存在合法经营炒信行为的可能性，即使李某某依据法定程序提出了申请，相关部门也不会同意该申请，所以不属于非法经营行为，也就不能通过非法经营罪对其加以认定。