网络刷单炒信行为中刷单中介的责任认定

李某某于 2013 年创建零距网商联盟网站，该网站不具备获取增值电信业务许可的资质。李某某利用该网站和 YY 语音聊天工具建立了“刷单炒信”平台，招揽淘宝卖家注册为会员，收取每位会员300-500元保证金和40-50元平台运营维护费和体验费，拟定“刷单炒信”规则和流程，组织会员通过该平台发布或接受“刷单炒信”任务。接受任务的会员通过YY语音平台联系发布任务的会员，与其在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评，以此赚取“任务点”，从而使自己同样能够采取悬赏的方式来吸引其他会员为自己刷单，以提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗真正买家基于虚假好评而与刷信商家进行交易，实现获利。

零距网商联盟网站组织新会员培训，要求刷单者交易时在相关商品页面浏览一定时间并通过淘宝网的旺旺聊天工具就商品情况、价格等进行交流，安排专人向会员提供虚假发货服务，更换支付方式返还款项，要求会员必须达到在线时长、完成刷单量等任务。在“刷单炒信”过程中，零距网商联盟网每单收取10%的“任务点”提成，并出售给没有时间赚取“任务点”的会员，获取经济利益。2013年2月至2014年6月，李某某收取平台运营维护费、体验费和“任务点”购买费至少30万元人民币，另收取保证金50多万元。

李某某的行为不构成犯罪，因为司法机关对网络刷单炒信行为的规制是通过修改或新增刑法规范解释来对其进行犯罪化处理的行为，属于司法犯罪化。对于此种行为，完全可以通过《民法典》的侵权责任编相关规定对其进行规范和调整，此为一种新型民事欺诈行为。

李某某为获得不正当利益，创建刷单网站，帮助他人发布或者接受刷单任务，违反了法律相关规定，破坏了网络交易平台的正常交易秩序，造成严重后果，符合非法经营罪的构成要件，可以通过非法经营罪对其加以规制。

李某某帮助他人营造虚假的商业信誉，其行为的本质是利用广告商品或服务作非法的虚假宣传，情节严重，虽然此罪为身份犯，但是可以对主体：广告主、广告经营者、广告发布者作扩大解释，李某某为网店商家提供刷单中介服务，可以将其归类到广告经营者中，如此，便可以通过虚假广告罪对其加以规制。

李某某设立晒单中介平台提供刷单中介服务的行为属于利用信息网络设立用于实施违法活动的网站、通讯群组，情节严重。其侵犯的法益是国家对信息网络的秩序，因此李某某的行为符合非法利用信息网络罪的构成要件，构成非法利用信息网络罪。

（一）李某某不构成非法经营罪

在本案中，法院认为李某某为牟取非法利益，违反国家规定，设立刷单平台有偿发布虚假信息，情节特别严重，因此以非法经营罪对其予以判处。从法院的判决书可以看出，法院的判决理由主要依据的是《关于维护互联网安全的决定》以及《互联网信息服务管理办法》，但是对于其中一点判决理由，笔者有不同的意见。判决理由中写道：李某某只有在取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证的前提下才可以进行有关合法行为，然而其并未取得该许可证，该行为与《互联网信息服务管理办法》的规定不符。国务院发布的《互联网信息服务管理办法》确实属于《刑法》第九十六条中所规定的“国家规定”，但是《互联网信息服务管理办法》将互联网信息服务分为经营性和非经营性两种，二者的区分标准是提供信息服务是否有偿。李某某的行为是设立平台让会员在上面发布或者接受“刷单任务”，李某某获利来源是向平台会员收取入会费以及保证金之类的，并非依靠提供信息服务，所以不属于从事经营性网络信息服务，也就不符合只有取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证的之后才可以从事的行为，那么法院这一点的裁判理由是不成立的。

同时，李某某的行为也不属于非法经营罪中所规定的四种行为方式的其中任何一种，这里的难点不在于判断李某某的行为是否符合前三种行为方式，难点在于判断是否符合第四种行为方式。需要明确的是，非法经营罪中的非法经营行为一定是存在合法经营的可能性的违法经营行为，因为特许经营领域内的经营行为才可能在非法经营罪中“其他非法经营行为”的范畴之内，如果一个行为完全不会有合法经营的可能，那么就不会获得合法经营许可证，也就无需再讨论该行为是否属于非法经营行为。回归到本案中，李某某的行为属于《反不正当竞争法》第八条所禁止的行为，其完全不具有获得合法经营许可证的可能性，所以不属于非法经营行为，也就不能通过非法经营罪对其加以认定。

（二）李某某不构成虚假广告罪

关于李某某是否构成虚假广告罪的认定难点在于主体的认定，也即李某某是否属于虚假广告罪条文中规定的三类主体的范围。李某某显然不是广告主、经营者，那么李某某是否属于广告经营者呢？根据《广告法》的解释，广告经营者是按照客户的委托和要求提供广告设计或代理服务的人员，其既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。广告经营是国家许可的，是一般禁止行为，但是李某某提供的刷单平台是得不到许可的，是绝对禁止的。因此，李某某设立刷单中介平台的行为不属于广告经营，也就不属于广告经营者这一主体身份，所以不满足虚假广告罪的主体构成要件。

而且从虚假广告罪的本质来看，虚假广告是广告的内容会让人产生误解或者包含虚假的内容。李某某创建刷单中介平台，虽然提供的服务是非法的，但是面向商家和刷单手提供的服务是真实的，并没有对商品和服务进行虚假的宣传或者让受众产生误解。真正从事虚假宣传的是商家之间以及商家和刷单手之间。李某某作为中介平台创建者，其并未使商家或者刷单手对其所提供的服务产生误解，也没欺骗他们，所以从虚假广告罪的本质来看，李某某的行为也不构成虚假广告罪。

（三）李某某构成非法利用信息网络罪

对于上述观点一认为李某某的行为不构成犯罪，认为这是一种新型民事欺诈行为，完全可以通过《民法典》侵权责任编中的相关规定对其进行调整。笔者认为这是有失偏颇的，因为创立刷单网站平台提供专门的刷单服务呈现出产业化、规模化和高收益的特征，具有严重的社会危害性和法益侵害性，通过刑法中的非法利用信息网络罪对其进行规制是合理且必要的。

可以通过犯罪构成四要件来阐述理由：

首先，从犯罪客体来看，非法利用信息网络罪是复杂客体，既包含了国家对信息网络安全的管理秩序也包含了信息网络自身的虚拟空间秩序。李某某的行为同时损害了消费者、网络交易平台、同类竞争者的权益，不利于网络交易秩序的稳定和信息网络的安全，势必会影响国家对信息网络安全的管理秩序。

其次，从犯罪的客观方面来看，李某某的行为属于利用信息网络非法设立用于实施违法活动的网站、通讯群组，满足本罪的客观方面构成要件。至于情节严重的认定，可以参照司法解释将本案的违法所得金额作为情节严重的判断依据和标准，李某某通过设立刷单中介平台为商家和刷单手提供中介服务，获得非法利益八十万余万元，可以认定为情节严重。

最后，从犯罪的主体和主观方面来看，本罪的主体是一般主体，自然人和单位都有可能构成本罪，也即不是身份犯。李某某设立刷单中介平台的行为是被《反不正当竞争法》第八条所明确禁止的行为，所以李某某具有实施犯罪的故意，完全符合非法利用信息网络罪的主体和主观方面构成要件。