非法获取平台优惠券等行为的法律定性

基本案情：平台推出商家补贴政策，根据商家的销售额提供现金优惠券，凭此券可找平台返现。某商家在短时间内销售了几百万元的数码产品，共计数千次成交，但很快有一个消费者向平台反映，说他参与了商家发起的“薅羊毛”活动，并且出示了商家的群聊天记录，在这个群里上百名黄牛用户一起按照商家指令下单购买其产品，然后通过不同方式将产品退回给商家，商家将货款线下退还给黄牛，平台为此支付几十万元现金优惠券就成为他们薅下来的“羊毛”，商家获得最终收益。

首先，商家的这种“薅羊毛”的行为是否违反《民法典》的诚实信用原则（以下简称诚信原则），是否构成欺诈。

《民法典》第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第500条规定，当事人在订立合同过程中如果有恶意磋商、故意隐瞒以及其他违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担相应的赔偿责任。从商家组织黄牛在平台交易的行为来看，明显存在不诚信的行为。虽然商家在平台上有完整的实际成交记录和发货记录，但是商家销售的产品最终都退了回去，从交易的整个环节来看，产品最终没有卖出，这种购买后又退回的交易量不能被认定为真实的销量，平台不应当为这种交易行为买单。故商家获得的现金优惠券的行为违背诚信原则。

现实中这种利用网购平台规则或漏洞“薅羊毛”的行为众多。平台面对这种有组织的“薅羊毛”的行为往往束手无策，原因在于，一是这种行为很难被发现，他们表面上都是有实际成交和发货记录的，退货和退款行为发生在线下，所以非常隐蔽，在前面的例子中如果不是黄牛举报，“薅羊毛”的行为则根本不会被发现；其二，通过法律维权很难，问题在于不论是民事起诉要求返还还是刑事立案追究刑责，都需要提供相关证据。怎么搜索获取相应的有力证据来证明对方存在违法行为就是启动司法程序的一个难题。

其次，是否构成民法上的欺诈。《民法典》第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。回到案例本身，平台发放现金优惠券是单方允诺，属于民事法律行为的一种，评判标准是商家的销售额。商家通过黄牛刷出来的交易额应认定为一种特殊的欺诈手段，这种手段行为的目的是为了获得现金优惠券。因此其行为结构符合法律对欺诈的认定。

再次，是否构成不正当竞争。不正当竞争是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。回到案情，对比其他商家，该商家在短时间内获得了较高的销量，这可能会对其他消费者形成误导，进而在商品交易中获得更大的竞争优势。根据《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案商家的行为确实存在误导消费者的可能，但是，若进一步认定商家对其商品的销售状况作了虚假或引人误解的商业宣传则略显不足，消费者在选择同类商品上仍然享有充分的自由。因此在结论上，笔者更倾向于认定商家的行为不构成不正当竞争。

最后，该商家的行为是否涉嫌诈骗。焦点一，商家组织黄牛刷出来的销售额能否认定为虚构事实、隐瞒真相；焦点二，平台有没有被骗。

对焦点一，有观点认为商家遵守了平台规则，交易行为都有实际成交记录和发货记录，在平台内均真实有效。所以商家不存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。另有观点认为，最终交易行为并不存在，刷出来的销售额即使有真实交易也应当被认定为虚假交易。由此认定为商家虚构事实、隐瞒真相。

对焦点二，平台有没有被骗其实是一个形式判断还是实质判断的问题。

综上，当认为商家的行为虚构事实隐瞒真相，且从实质判断认为平台被骗，才能得出商家的行为构成诈骗的结论。

基本案情：2015年10月至2018年8月间，余某使用刷单软件，通过在网上购买的手机号码、支付账户多次登录新用户信息，获取某外卖平台首单红包，然后使用首单红包内优惠金额进行消费。经查，余某三年间共利用首单红包交易2000余笔，骗取平台公司首单补贴金额共计人民币39000余元。从刑事角度出发，余某的行为应如何定性。

观点一，余某构成非法获取计算机信息系统犯罪。理由在于，外卖平台终端程序属于刑法及刑法修正案中计算机“软件”和“系统”的范围，新用户首单补贴属于“数据”。余某编造虚假的新用户信息进入到外卖平台终端程序，获取了计算机信息系统的数据。在刑法及刑法修正案针对计算机“软件”“系统”和“数据”已经设立了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的情况下，本案可依照涉计算机信息系统的罪名来认定。

观点二，认为余某侵犯了被害方财产性利益，应认定为诈骗犯罪。前述列举的罪名仅侧重考量计算机信息系统的静态保护，并未涉及网络经济的动态发展，应当认为网络既可成为犯罪侵害的对象，也可为犯罪分子提供作案手法，亦可成为犯罪行为的发生场所，故而将网络作为单纯的犯罪手段、将计算机系统作为犯罪主要甚至唯一客体的思想过于僵化，司法机关应当结合行为侵害的主要社会关系，理性认定网络经济犯罪的定性。

在本案中，由于外卖平台对新用户会进行首单红包补贴，故补贴钱款成为某些犯罪分子的作案目标。余某使用刷单软件，在网上购买多个手机号码和支付账户，伪装成新用户在外卖平台下单，通过消费的形式骗取外卖平台的首单红包。因被告人余某虚构成新用户通过外卖平台的审核，平台在认识错误的情况下支付首单红包补贴共计人民币39000余元，被告人余某的行为实质上破坏的是以网络为载体的被害方财产性利益，故而应认定为诈骗犯罪。

观点三，行为人余某的行为不构成诈骗罪。

认定行为人是否构成诈骗的关键节点在于，如何理解首单补贴中的“首单”。如果按照平台规则，“首单补贴”是号码的“首单”，那么每个新手机号都可以获得“首单补贴”，余某以他人的手机号注册新用户就不能被认定为虚构事实，进而不能认定为诈骗；如果认为是人的“首单”，则余某构成诈骗。笔者更认同第一种看法，即“首单补贴”是号码的“首单”。毕竟平台只认号码，并不会实质审查使用账号的人，外卖平台发放优惠券是促进消费者消费的，余某也使用优惠券进行消费，平台并没有任何损失。