带货主播的主体定位与责任界定

（一）直播带货的特点

网络直播卖货与传统的线下媒体广告植入具有一定相似性，传统广告是采取在娱乐、文化、社交、游戏、体育、教育等非商业性的信息传播活动中植入商业广告，网络直播卖货是通过软件平台开设直播间进行宣传。另外，传统的广告投放都是先录后播的模式，而直播带货是现场实时完成广告宣传和售卖。

直播带货通过信息技术手段实现电商产业链和广告产业链的结合。通过将资源整合并与平台合作的方式，将需求和供给实现高效、精准的匹配，减少了商品投入市场的流通环节，节省了时间，交易便捷。但是，弊端是消费者不能通过实物观察与接触的方式判断商品的性能、质量、价值，如果直播中存在夸大和虚假宣传或者不能完整说明商品的特性的情况，将会增大消费维权纠纷的概率。

（二）直播带货中平台分类

一种是传统电商平台，如淘宝、京东等平台本身就汇聚了巨大流量，借助平台的流量池进行直播带货和流量变现。

另一种是社交、娱乐等短视频平台，通过植入各类软广，打通非电商平台流量变现的通道，如抖音直播。

不论是哪种直播带货模式，实质都是通过对接整合电商产业链和广告产业链完成流量变现。

（三）常见情形下的直播模式

1.自营式直播

自营式直播是经营者自身通过平台，开通直播面向观众进行产品介绍，自营式直播的参与主体主要是商家、平台、消费者，带货主播属于经营者的工作人员。

商家与消费者通过线上订单的方式缔结买卖合同关系，消费者受到《民法典》《消费者权益保护法》保护，商家受到《电子商务法》《产品质量法》《反不正当竞争法》的规制。

平台与消费者之间是一般的用户协议关系，消费者接受平台的用户协议就可以参加各平台的电商直播活动。

商家与平台之间类似租赁关系，商家是在线上营销平台开设店铺并进行直播活动，商家的营销直播属于营销行为。平台为商家提供了线上柜台，商家借助平台的流量卖货，类似线下商场中的商家租赁柜台的关系，商家需要按照约定缴纳一定的入驻费用，平台与商家受到双方签订的入驻协议的约束。

2.助营式直播

助营式直播是通过与直播领域内有较高名气的主播达成协议，对产品进行介绍推荐。参与主体有商家、平台、带货主播、消费者。

助营式直播中的商家既可以与单个主播达成协议，也可以和经纪机构达成协议，比如多频道网络机构（Multi-Channel Network，MCN）安排主播为商家进行直播。

带货主播的主体地位在《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律和规范中没有规定，商家与主播的签约模式也会影响主播在法律上的定位与性质，主播既可能构成广告代言人、也可能是广告发布者，甚至可能是广告经营者。

（一）网络直播带货的特征

首先，直播带货中的宣传行为和交易行为几乎同时进行，并且宣传行为贯穿直播过程始终，宣传行为与交易行为的牵连性非常高。

其次，直播过程中主播对产品的讲解介绍和推荐行为与广告代言人相类似。

最后，主播在直播过程中的身份会在广告经营者、广告发布者和广告代言人之间出现交叉、重叠或兼具。

（二）商业广告的概念

《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款界定了商业广告的概念“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

从该条款中可以提炼出商业广告的三个构成要件：一是商业推广之目的，二是广而告之的形式，三是指向特定的产品、服务（或品牌）。这三个要件对于商业广告的界定以及《广告法》适用范围的界定具有决定性意义，只要同时符合者三个要件的行为或信息都应纳入调整范围，除非法律另有规定。（《网络直播带货的商誉模式与法律规制》宋亚辉）

（三）网络直播带货应当纳入《广告法》规制范围中

将网络直播带货纳入《广告法》规制范围的理由有三点：第一点,现实中除去公益性质的直播带货外，剩余网络平台直播都带有显著的商业推广目的,大型电商平台内的直播带货均是为了实现商业利益或利润的增长，网络直播“带货”实质就是为了卖货。

第二点,商业平台中的直播带货，往往也依赖平台自身的庞大用户群体和巨大流量，主播带货的形式也是通过该平台进行网络公开直播,并非以不公开的方式向特定的几个人直播。

第三点,无论是产品经营者自己直播带货,还是聘请其他主播为自己带货,目的都是通过宣传自己的品牌，销售产品或服务来提高收益,所以直播带货必然是针对特定商品或服务进行的。

因此,具有商业推广目的的直播带货在以上三个维度均满足商业广告的属性,应将其纳入《广告法》的规制范围中。

（一）网络直播带货涉及的法律、规章和行业自律规范

网络直播带货需要受到《中华人民共和国网络安全法》《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等多部法律的规制，同时还需接受《网络表演经营活动管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销行为规范》等部门行政规章和行业自律组织所制定规范的制约。

（二）市场监管总局发布的监管政策文件

2020年发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）是一部专门针对直播带货的监管政策文件。

在文件第二条第三款“压实网络直播者法律责任”中规定“自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定。直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”

上述规定没有明确认定网络直播中主播的身份，但是明确直播内容若构成商业广告，受到《广告法》的规制，应当按照广告发布者、广告经营者、广告代言人的身份履行责任和义务。

因为电商直播主要分为自营式和助营式两种模式，不同的运行模式产生不同的法律关系，而助营式直播中商家既可以和单个主播达成直播带货协议，也可以和MCN机构达成直播带货协议。所以，根据电商直播的具体场景和带货协议的实质内容，确定主播的身份来判断法律属性认定法律责任更符合规范电商直播活动的实际需要。

比如，在自营式直播模式中主播是商家的员工，双方是雇佣关系，主播的带货行为属于正常的履职行为也是商家安排的主要工作内容，主播带货时因代表经营者也就是商家而符合广告主和广告发布者身份，所以带货行为产生的法律后果应当由经营者（广告主）承担。

而在助营式直播模式中，如果是与拥有较高知名度和一定粉丝数量的主播达成直播带货协议，主播以个人名义进行直播带货，因主播的身份价值属性应当属于广告代言人的身份，常见的有明星带货。如果是通过主播的个人账号开设直播间卖货，主播还兼具广告经营者和广告发布者的身份。

助营式直播中主播如果在经营者也就是商家的账号直播中进行带货，商家是广告发布者，主播与商家之间可能形成委托关系，如若主播参与直播的互动性和参与度非常高，则可能还构成广告经营者。另外，如果商家与MCN机构达成带货协议，主播完全听命于MCN机构，按指示为商家带货，其身份应当仅是广告代言人，承担责任的主体为MCN机构。

带货主播仅是广告代言人时，责任较轻微，只在涉及损害消费者生命健康的虚假广告中成为连带责任人，最终责任人是广告主；带货主播还构成广告经营者和广告发布者时，在不能履行提供广告主实名信息义务时，应当承担先行赔偿责任。