何为非法经营罪中的“经营”

何为非法经营罪中的“经营”

经营行为是指经营者为了实现经营目标，在市场上进行的一系列活动和行动。经营在法律上的概念出自《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

从法条本意可以解读出，经营是指具有盈利为目的的市场交易行为，所交易对象具有广泛性和不确定性。同时结合王瑞贺主编在《中华人民共和国反不正当竞争法释义》中的解读，判断一个主体是否属于经营者，关键在于其是否作为法律上和经济上独立的行为主体参与市场活动，而不在于具体的组织形式。经营行为旨在获利，并通过提供产品和服务满足市场需求，实现企业的利益最大化。

（一）从牵连犯视角谈该行为

牵连犯，是指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。例如，为了诈骗财物，先伪造国家机关证件，然后再使用该证件进行诈骗。这里伪造国家机关证件是手段行为，诈骗是目的行为，伪造国家机关证件和诈骗之间具有手段与目的的牵连关系，因此构成牵连犯。

在实践中，非法经营的行为往往伴随着其他犯罪行为，如伪造证件、欺骗等。此时，如果使用非法获取的国家专营物进行销售，非法获取国家专营物的行为本身就已经构成犯罪，而将该专营物进行销售的行为则是该犯罪的手段行为或者结果行为。当该结果行为系非法获取国家专营物的目的之一，此时，该销售行为与非法获取国家专营物的行为之间具有手段与目的的牵连关系，应当按照牵连犯的处理原则进行处理。

（二）从事后不可罚视角谈该行为

针对行为人销售的国家专营、专卖物品系非法手段获取的情况，在实践中有三种处理方式：其一，认为其后的销售行为与前述行为构成牵连犯，择一重罪处理；其二，认为其后的销售行为因不具有期待可能性，属于事后不可罚行为；其三，因后一销售行为侵犯了其他的法益，二行为数罪并罚。

事后不可罚理论是指，某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但由于某些原因不处罚事后行为。对于此理论，有不同的理论观点：其一，不处罚事后行为是因该行为没有侵犯新的法益；其二，不处罚事后行为是因为不具有期待可能；其三，认为该理论的原理来源于刑法上的禁止重复评价。此理论主要是基于行为人承担对前行为的责任即可达到处罚目的，对后行为不再做重复处罚的考虑。

这个理论在一些国家的刑法中得到了应用，但并不是所有国家都承认这个理论。例如我国就并未明文承认事后不可罚理论，仅在零星的条款中透露此思想。

笔者认为，事后不可罚理论适用的基础是有处罚的可能性，即适用的前提应当是后行为本身可以独立满足刑法所规定的构成要件。

1.一般的销赃行为

例如盗窃自行车进行销售，因自行车本身不属于需经过国家行政许可才能销售的物品，因此在此销赃行为中，不属于刑法规定的构成要件。自然也论及不到处罚的情况。

2.销赃国家专营、专卖物品

例如盗窃来的烟草制品再进行售卖，此种销赃行为可能会因触犯《中华人民共和国烟草专卖法》构成非法经营罪。像上述案例中的情况，销赃行为可以独立评价时，才涉及事后不可罚理论。

在非法经营罪的范围内来看，行为人在未经国家行政许可的情况下经营国家专营、专卖物品构成本罪。但行为人若一开始是以非法手段获取的国家管制物品再进行销售，可适用该理论按前行为处罚。

经营行为中所交易对象具有广泛性和不确定性，针对销售行为未向市场不特定人群进行时，一般不认为属于损害市场经济秩序的非法经营罪，但若是针对不特定的群体进行销赃，有可能就会被认为侵犯新的法益，最终以数罪并罚处理。

例如东莞市第二人民法院（2013）东二法刑初字第1303号，杨某某职务侵占罪一案中，被告人杨某某原系位于东莞市沙田镇的东莞市某物流有限公司司机，在运输苯乙烯的过程中，将其运输的苯乙烯售卖给梁某某。在此案例中苯乙烯属于国家危险品目录中的商品，根据相关法律规定及行政法规，运输、销售苯乙烯均需要经过行政许可。但东莞市第二人民法院并未以职务侵占罪与非法经营罪数罪并罚杨某某，而是单以职务侵占罪定罪处理。

另外，克拉玛依市独山子区人民法院（2017）新0202刑初20号肖某某、易某职务侵占罪一案中，因其二人在运输汽油过程中偷盗，后后分别销赃至高泉胜民加油站、古尔图宏奎加油站、123团鹏程加油站。一审法院认为二人的销赃行为属于扰乱市场秩序的行为，以职务侵占罪与非法经营罪数罪并罚。

“经营”通常指的是企业或商家为了盈利而进行的销售、营销、管理等一系列商业活动。这些活动通常涉及到多个对象，包括产品、服务、品牌、市场等等。而对单一对象销售则指的是将特定商品或服务出售给特定的买家，这种行为通常不被视为市场交易中的经营行为。

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2015）克中刑二终字第1号韩东掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案中，2011年3月至2012年11月期间，被告人吴某某利用克拉玛依建业公司承揽采油一厂油水气井小修作业工程，其拉运含原油洗井液的职务便利，驾驶新J-15381号罐车伙同被告人李加某等人侵占含原油废液200余吨，其中被告人李加某参与侵占含原油废液，分得赃款5万元。被告人吴则疆将200余吨含原油废液全部出售给被告人韩某所经营的克拉玛依新泰公司，得赃款人民币25万余元。人民法院以因其职务侵占原油废液后，全部出售给一家公司，法院仅以职务侵占罪定罪处罚，未对其非法经营行为再进行重复评价。

按照此观点进行判决的法院不仅只有上述案例，同样荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区刑初字00010号章某、葛某等盗窃罪，李某甲非法经营罪一案中，中国石油股份有限公司湖北荆州石油分公司与荆州市顺驰石油运输有限责任公司（以下简称顺驰公司）签订了成品油公路运输合同，双方约定由顺驰公司运输荆州区域加油站配送油品，顺驰公司对出库交接后的油品数量负责。被告人周某系顺驰公司股东、油罐车司机，其介绍被告人章某、葛某相互认识，告知油罐车在运输过程中允许损耗千分之二，可以向其公司的司机低价购油后出售以获利，先后介绍油罐车司机钟某、薛某与被告人章某、葛某相识，同时将荆州市荆州区纪南镇洪圣加油点经营者李某甲介绍给被告人章某等人相识。人民法院最终以被告人章某、葛某伙同被告人周某及其他油罐车司机利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，构成职务侵占罪定罪处罚，也未评价其销赃行为。