轻微暴力致人死亡行为的实行行为性

轻微暴力行为，也被称为一般殴打行为，并非刑法中的特有概念，意指行为人以一般殴打意图针对他人人身实施的通常情况下不足以造成轻伤以上结果的行为。其多发生于因日常琐事而产生争执的过程中，具体表现为行为人基于一定程度的情绪失控所实施的“推搡”“拉扯”“互殴”“拳击”等暴力程度较低的肢体冲突行为。

要想认定一个轻微暴力行为的定性，首先要明确轻微暴力致人死亡案件中的暴力行为是否属于刑法规制的实行行为以及属于哪种实行行为。

所谓的“实行行为性”，通说认为实行行为必须是类型性的法益侵害行为，而并非泛指任何与危害结果具有某种联系的行为。

实行行为的形式和实质并非必然对立，而是构成事物的两个方面。在刑法中，形式上是指行为是否符合犯罪的构成要件，而实质上则涉及行为是否具有法益侵害的危险性。

过去，关于实行行为性质的判断，存在两种截然不同的观点，即形式观点和实质观点。然而，近年来的趋势是倾向于实现形式与实质的有机统一。许多刑法学者在讨论实行行为性质时，倾向于综合化的观点。例如，大塚仁同时肯定实行行为不仅应当符合行为的构成要件，应当包含实施犯罪的现实危险性，即实行行为需要在形式和实质上都符合构成要件。这种综合化的趋势强调在刑法解释中同时考虑形式和实质的因素。

笔者亦认为在刑法领域中，对实行行为的判断应当兼顾形式和实质，避免片面观点，以符合罪刑法定原则和犯罪构成的基本理论。在位阶关系上，应当先形式后实质。在满足形式的基础上对后者进行实质判断，如果先认定后者会导致需要认定形式符合性的范围过大，只要产生了法益侵害的危害结果，之前所有存在的行为就会被一直溯及，导致要被进行形式符合性判断的行为过多，降低了司法诉讼效率。

对他人实施轻微的暴力，此种程度的暴力一般是不会造成严重后果的有形力，而实行行为应当是符合某一具体罪名的构成要件同时又实质侵害该犯罪所保护法益的行为。在此类案件中所涉及的罪名都属于侵害身体健康权类的犯罪，由于法条叙述都非常简单，因此，从形式符合性来判断轻微暴力行为是否属于实行行为较为困难，判断的关键还是在于判断轻微暴力行为是否可能对身体健康权法益造成侵犯。因此，判断实行行为性的关键在于法益侵害的危险性的界定标准与判断基础。

（一）主观说

法害的危险是通过是否产生犯罪的意图来认定的，实际是否真的对法益产生了危险在所不问。根据主观说的观点，对轻微暴力行为是否具有实行行为性主要还是要依据行为人主观上是否具有致人死亡的犯罪意图。这种观点与当前司法实践中定罪量刑仅凭借主观方面所得出的结论并无区别，对法益侵害的危险采取主观说进行判断并未从客观层面起到限制入罪的作用，因此是不可取的。

（二）具体危险说

“具体危险说”主张以行为时社会一般人的立场为出发点判断危险是否存在，所作出的判断还是偏于主观。比如在被害人有特殊体质的案件中，行为人可在明知被害人有特殊体质的情形下，针对被害人的特殊体质实施特定行为，但该行为在社会一般公众来看并不构成危害行为，按照具体危险说的观点，行为人可能最终不构成犯罪，这显然是不公允的。

（三）客观危险说

“客观危险说主张的法益侵害的标准是以事后查明的全部事实为判断的资料，以科学的因果法则为判断标准。”站在纯客观的角度分析危险有助于克服了前几种学说中所受到的主观因素的影响，从根本上解决了主客观因素混淆的批判。但是该学说也存在一些问题导致该学说并未成为法益侵害危险判断的主要学说，此种判断存在的问题在于只要出现了危害结果，就会认定为法益侵害危险的存在，完全忽视主观因素，则无法从主观层面限制入罪，并且将客观完全独立于主观也可能会造成对未遂犯的放纵。纯客观说与纯主观说一样，都未能很好地发挥实行行为性对轻微暴力行为限制入罪的作用。

（四）修正的客观危险说

鉴于上述学说存在缺陷，修正的客观危险说得到了许多学者的支持。该理论主张以事后查明的全部事实为判断基础，以社会一般人的观点为判断标准，并以行为发生时为判断时点。换言之，对于法益侵害性的界定，一般人在事后了解全部事实的基础上进行判断，既能克服主客观因素混淆的缺陷，又兼顾了行为发生时的视角。这一判断方式在法益侵害危险的评估上，既不会过早地出罪，又能在合理范围内限制罪责的适用。

（一）被害人具有特殊体质

特殊体质是指与一般健康人不同的生理状况，可能在受到外界刺激或情绪激动时发作，最终导致严重后果，甚至死亡。在司法实践中，特殊体质被划分为两大类：一是被害人身体本身固有的疾病，二是由某些原因导致的短暂性特殊体质。这两类特殊体质在行为性事件中的表现形式及其法律责任的认定上存在显著差异。

举例而言，某人因醉酒而导致血管扩张，这种状况增加了其死亡风险。此处说明，醉酒导致的血管扩张并非在轻微暴力实施时才出现，而是在暴力行为发生前就存在，因此不应被视为犯罪实施过程中的介入因素。

也就是说对于被害人特殊体质的判断，应该涵盖固有疾病和短暂性身体变化这两个方面，而在评估上，我们可以采用相似的标准。这意味着在实行行为性的判断时，需要综合考虑被害人的整体特殊体质，而不仅仅是其身体本身存在的慢性或固有疾病。

1.诱发特殊体质的轻微暴力行为

以修正的客观危险说对诱发型的轻微暴力行为进行判断，以社会一般人的观点进行判断，如果该行为本身具有诱发相关特殊体质发作的较大可能性，此时诱发特殊体质发作的行为就具有侵害性，也就是具有实行行为性。对于诱发可能性的判断一般人应当从特殊体质类型、打击力度、打击部位、周边环境等因素综合判断。

某案中，被告人对被害人实施了铁勺拍打身体左侧，以及用刀背拍打胳膊和胸部的轻微暴力行为。而被害人却因心源性猝死，导致猝死的原因是情绪激动和轻微外伤。判断被告人行为是否属于实行行为的关键点在于被告人的轻微暴力行为被认定为导致被害人特殊体质发作的诱因。

被害人本身患有冠心病，而被告人的暴力行为针对胸部，这可能导致冠心病发作。从社会一般人的视角来看，被告人对冠心病患者胸部进行轻微暴力行为可能引发严重后果，甚至导致死亡，被告人的轻微暴力行为具有侵害身体健康法益的危险，因此该行为具有实行行为性。

2.与特殊体质无关的轻微暴力行为

被害人具有特殊体质并不等同于所有诱发死亡结果的行为都具有侵害性，还需要以社会一般人的观点进行实质判断。特殊体质致死的案件中，行为人实施的行为既可能是与该体质相关，在一般人看来极可能致死的行为，也可能是与该体质无关的行为只是偶然诱发导致了死亡结果。因此，要实现对实行行为性的准确把握，应当将是否具有诱发被害人特殊体质致死的风险通过社会一般人的标准进行实质判断。

某案中，被告人用锄头对被害人的右臀部拍打了两下，被害人冠心病发作而死，右臀部遭受的拍击是导致死亡的诱因之一，但法院委托鉴定机构出具的尸检报告显示，右臀拍击对死亡结果发生参与作用仅有 5%。运用修正的客观危险说对这一案件进行分析，根据社会一般人所具有的常识，被击打的部位属于非要害部位的臀部，该部位并不属于人体要害部位且脂肪较厚，用手或工具进行击打并不会产生致人重伤死亡的危险，该行为并不会致人死亡。因此用锄头拍击被害人右臀部的行为不具有致人死亡的实行行为性。

综上，笔者认为，要成立实行行为必须具有两个条件，行为与特殊体质相关以及行为对死亡结果具有实际直接的诱发作用，满足上述条件才具有实行行为性，并且还应当继续进行因果关系和主观罪过的判断。

（二）被害人不具有特殊体质

被害人不具有特殊体质的案件主要包括两类，分别是直接致死型和介入因素作用型，运用修正的客观危险说展开分析。

1.轻微暴力直接导致被害人死亡

轻微暴力是指对人身实施的手段轻微，一般不会造成严重后果的有形力，大多是由于偶然原因导致死亡结果的发生，最为常见的一种情况就是由于击打或推搡，导致被害人倒地，钝力作用导致颅脑损伤死亡。

对于本身的推击行为力度比较轻微，由于被害人醉酒或偶然原因导致被害人倒地时，要分情况展开讨论，结合行为人进行推击行为时的具体情境和外部环境来进行判断。如果被害人已经走路摇摆，属于严重醉酒状态，即使轻微的推击行为也会具有导致被害人倒地头部遭受剧烈撞击的风险的情况下，该推击行为也应具有实行行为性。如果被害人所处的位置恰好是一个台阶或其他较为容易跌倒的地方，即使行为人所实施的推击行为力度不大，按照社会一般人的观点也应会认为该推击行为具有致人死亡的实行行为性。

2.存在介入因素导致被害人死亡

在死亡结果与行为存在一定的时间间隔的案件中，在实施轻微暴力行为之后到结果发生之前的这段时间内，其他因素的介入与轻微暴力行为共同导致死亡结果的发生，存在介入因素的案件中轻微暴力行为实行行为性的确定也是值得予以讨论的问题。

在某案例中，被告人与被害人发生激烈的厮打，导致被害人头部受到了钝性外力的影响，进而引发了硬膜下大量出血，最终演变为颅内高压，中枢性呼吸循环功能衰竭而致死。根据社会一般人的常识，对头部的拍击可能导致头部血管大量出血，从而危及生命，存在致人重伤或死亡的可能性。尽管在案件中存在被害人未遵从医生要求及时治疗的介入因素，但难以否认的是，被告人在与被害人厮打的过程中对被害人的厮打行为本身使头部受到了钝性外力的作用，导致血块形成。这一行为暗含了致人死亡的危险。因此，在这个存在介入因素的案件中，被告人的轻微暴力行为本身具有相应的实行行为性，对被害人的死亡结果起到了直接的促发作用。

2024.1

作者：何珊珊 

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