制作、销售网游外挂的行为定性

近年网络游戏在国内迅猛发展，网络游戏外挂的制作与销售也如同寄生在游戏产业的顽疾般大量出现，甚至流传着“无外挂，不游戏”的说法。

网络游戏外挂往往违反了程序运行规则，并且可能损害到开发者和其他用户的利益。因此，对网络游戏外挂程序案件加以刑事规制已成为司法常态。但是在司法实践中，对制作、销售网络游戏外挂的行为该适用何罪名存在分歧，理论研究也存在较大争议。

笔者使用聚法案例“外挂＋网络＋销售”作为关键词，案件类型选择“刑事案件”进行检索，裁判时间截至2023年11月30日，共获取558份样本，主要涉及的罪名如下表：

其中，诈骗罪大都涉及利用销售的外挂骗取买家财物的行为，而本文主要讨论单纯的制作、销售网游外挂行为，对此不再讨论。

检索结果可以看出，制作、销售网络游戏外挂的行为主要涉及三个罪名：

（一）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

案例一：（2019）苏02刑终222号

2018年4月至6月期间，被告人张某单独或伙同王某文，利用张某自行编写的外挂软件，对腾讯游戏《绝地求生：刺激战场》进行控制，从而改变游戏中人物、场景的数值，达到作弊的效果。后被告人张某单独或伙同王某文通过QQ、易卡、左发卡平台、微信、支付宝等销售渠道向他人销售该外挂软件，其中被告人张某销售得款人民币37324.26元、被告人王某文销售得款人民币24732.66元。宜兴市人民法院一审以提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，分别判处被告人张丰有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人王某文有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。无锡市中级人民法院二审维持原判。

（二）非法经营罪

案例二：（2014）海刑初字第1346号

被告人韩某未经网之易信息技术公司授权，编写以SG、QNSG等名称命名的外挂程序，用于在《大唐无双》和《倩女幽魂》游戏中实现自动寻路、自动交接任务、向服务器提供伪造数据和可开启多个客户端窗口等功能。后韩某将该外挂程序提供给被告人黄某，王某，通过互联网对外出售。韩某、黄某二人销售《大唐无双》网络游戏外挂程序违法所得共计人民币31万余元，韩某、王某二人销售《倩女幽魂》网络游戏外挂程序违法所得共计人民币18万余元。

北京市海淀区人民法院认为，从网络游戏产业发展和市场经济秩序的总体考虑，外挂等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，社会影响恶劣。被告人韩某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批，其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂程序，属于非法从事互联网出版活动。被告人韩某等人的行为既违反了我国关于互联网信息服务的管理规定，又违反了我国对于出版活动的管理规定，同时还侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额已达到情节特别严重的标准，依照相关司法解释规定，应以非法经营罪定罪处罚。一审判处被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元。

（三）侵犯著作权罪

案例三：（2020）鄂06刑初51号

2018年10月至2019年7月，被告人施某瑞先后在何某（另案处理）、魏某（另案处理）等人处批量购买“SK2”、“毒蛇”和“马某”等三款和平精英游戏外挂程序，通过977卡盟、966卡盟和855卡盟平台出售，非法获利共计73440.60元。经福建中证司法鉴定中心鉴定，“SK2”、“毒蛇”和“马某”等三款游戏外挂程序绕过游戏安全保护措施，对游戏实施了未授权的增加、修改操作，实现了“自动瞄准”、“人物高跳”、“除草除树”等功能，干扰了游戏的正常操作流程和运行方式。湖北省襄阳市中级人民法院认为被告人施某瑞以营利为目的，未经著作权人深圳市腾讯计算机系统有限公司许可，销售网络游戏外挂程序，获取违法所得73440.60元，其行为构成侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

在讨论网络游戏外挂程序案件的刑事规制前，需要弄清外挂的相关技术机理和流程。

（一）网络游戏的运行机制

网络游戏的整体架构通常分为两大部分：用户玩家使用的游戏客户端，以及游戏厂商运营的服务器端。

网络游戏在线运行的基本原理,就是全球各地数以百万、千万计的玩家可以通过运行自己设备上的客户端程序同时登录到游戏中，再通过功能强大的服务器端程序，实现在线娱乐和互动。

玩家通过本地安装客户端登录游戏，向服务器端发送各种游戏指令，之后服务器端接收、记录玩家的指令，并向客户端返回相应的操作结果。比如客户端将玩家释放游戏技能的指令传输给服务器端，服务器收到后将技能释放后的结果返回到客户端，客户端再将技能释放的结果画面呈现给玩家。当然，也有的服务器端并不是直接返回操作结果，而是返回一个结果指令，客户端收到指令后，再在本地生成结果。

（二）外挂的定义

原新闻出版总署、原信息产业部、原国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“持黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》规定:“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、 他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。

有学者指出该定义方式存在一定问题：

1.私服、外挂混淆

将“外挂”和“私服”这两种具有不同技术特征和法律后果的行为混在一起进行定义，既不可能区分这两种行为，也不可能对其中任何一种行为做出清晰的定义。

外挂主要是针对客户端向服务器端的发送的指令进行篡改、拦截等操作。而私服类似于鸠占鹊巢，直接置换了网络游戏的服务器端。开私服是属于对网络游戏盗版的行为，既有复制又有发行，在实务中被认定为侵犯著作权罪并无太大争议。

2.没有遵循技术中立的原则

有学者认为，定义应当客观描述其技术特征，而不应该加入合法性与否的措辞，如“破坏”，“侵害”等。笔者不赞同这一观点，《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》本身就是为了打击“私服”“外挂”违法行为而制定发布，用具有违法性的词语对外挂进行界定，也可以避免一些良性外挂被纳入打击范围。

3.将私自制作充值卡混入定义中

私自制作游戏充值卡显然是一种违法行为，甚至涉嫌犯罪。但该行为与外挂和私服明显不同，将私自制作游戏充值卡的行为混入关于私服和外挂的定义中，存在一定问题。

鉴于实践中对外挂程序的刑事规制主要以此作为前置依据，故仍宜以此作为把握“外挂”外延的重要参考依据。笔者认为，外挂可以定义为一种通过协助游戏玩家自动产生游戏动作、修改游戏内存数据以及修改游戏网络数据包等方式实现官方版本所不能实现的某种功能的辅助程序。

（三）外挂的分类

网络游戏的外挂多种多样，功能也是五花八门。按不同的标准，可以大体分为以下几类：

1.以是否被官方允许为标准

（1）官方外挂

官方外挂是指游戏开发商、运营商提供或者授权的游戏外挂，一般也被称为“插件”或者“辅助工具”。比如腾讯公司为游戏《绝地求生》提供的《战场助手》插件，该插件可以在用户的地图上标注出一些辅助点，如汽车、船只的位置等等，从而起到降低游戏的入门门槛，优化游玩体验，吸引更多用户的效果。

（2）非官方外挂

非官方外挂，指除了官方外挂以外的所有外挂。非官方外挂既不是官方提供，也未获得官方授权，也只有非官方外挂才可能成为网游运营商和法律打击的对象。

2.以是否突破规则限制为标准

（1）良性外挂

良性外挂，是指对游戏的影响不超过游戏对玩家限制的外挂，官方外挂基本属于良性外挂，此外部分非官方外挂也是良性外挂。良性外挂的主要目的是在游戏允许的范围内提升玩家游玩的体验，比如在网游客户端中，一些数值仅仅显示阿拉伯数字，不是很直观，而有的良性外挂可以为其增加一些图形显示条使其显示的更加直观，起到便于玩家查看的效果。

（2）恶性外挂

恶性外挂是指对游戏的影响超过了游戏对玩家的限制的外挂。这些外挂可以实现一些游戏不允许的功能，比如透视，复制虚拟物品，锁定生命值，变速器等等。

以第一人称射击游戏为例，游戏在渲染图像的时候会使用Windows的DiretX模块。一般来说，在渲染每一帧的时候游戏逻辑会根据由远到近的顺序将当前屏幕内所展示的图像渲染出来，但在最终呈现时会根据物体的遮挡关系真实的反映出当前场景，形成了和现实一样的遮挡效果，玩家是看不到墙后、箱子后面的其他玩家的。然而，恶性外挂可以修改DirectX的渲染逻辑，强制将遮挡关系修改，那么原本应该被遮挡的物体会在屏幕上显示出来，形成人物透视，也就是所谓的“透视挂”。

恶性外挂对游戏环境破坏往往较大，对游戏开发商、运营商、代理商的管理和收益也会带来较大不利影响。

3.是否需要依赖游戏客户端

（1）辅助类外挂

辅助类外挂依附于游戏客户端，无法脱离游戏客户端独立运行。市面上90%以上的外挂都是辅助类外挂。

（2）破解类外挂

破解类外挂可以在不安装游戏客户端的情况下独立运行，直接通过模拟算法产生与客户端类似的数据包，伪装后发送给服务器端，以此实现与操作客户端同样的效果。这种外挂比较少见，因为其对开发人员的技术要求极高，不但要熟悉Winsock编程和汇编语言，同时要对数据结构、算法、软件设计以及人工智能技术有比较全面的了解。这类程序的代码量往往非常庞大，实质上是外挂作者基于游戏协议的分析，自己开发的一个游戏客户端。工作室对这类外挂的需求较大。

通常情况下，破解类外挂以简化的游戏界面（抽象的点或线）来取代原来游戏客户端中的二维或者三维视图，使计算机运用极少量的资源即可运行游戏，以此实现一台计算机同时运行多个游戏客户端的效果。继而再运用多开的游戏账号实现刷副本、刷游戏币等操作，收益巨大。

喻海松法官认为可以将是否“未经权利人许可，避开或者破坏技术保护措施”作为界定外挂的标准，笔者对此表示赞同。按上述标准，良性外挂自然不在刑事规制的范围之内，只有恶性外挂才值得动用刑律去规制。值得注意的是，现实中制作、使用一些非官方外挂中的良性外挂，也会遭到游戏运营商的打击，如封禁用户的账号等等，这主要是基于商业的考量。但事实上良性外挂实现的功能并不超过游戏对玩家的限制，也就难以评价为“避开或者破坏技术保护措施”，因此不应归入需要进行刑事规制的外挂范围之内。

（四）外挂的运作方式

1.模拟输入设备操作

这类程序本身并非针对网游而开发，而是适用于一切响应键盘、鼠标、手柄等输入设备的消息，并且有图形界面的程序。由于只能模拟输入设备的消息，其模拟的一切也都在游戏客户端的控制之下，所以这类外挂提供的功能不会超出游戏客户端对玩家的限制。模拟输入设备操作外挂中最著名的是“按键精灵”。

2.调用函数

外挂模拟、代替人工操作，通常是通过调用系统函数进行的，往往又被称为“脚本”。这些模拟人工操作的脚本可以实现游戏人物的自动打怪、自动行走、自动拾取、自动回城等行为。业内常见的“代练”“挂机”基本上就是这样实现的。

3.查看、修改内存中的代码

再高级一些的外挂可以通过游戏软件在内存中运行，用于查看或者修改游戏软件预设的参数或指令，又称为“内挂”。

比如棋牌类游戏中，由于游戏逻辑的需要，玩家的底牌往往会在存放在内存中。这类外挂可以通过内存查看工具不断的变更查看条件，就可以在内存中找到对应的底牌记录，玩家可以实现在知道别人的底牌的情形下打牌。

再比如在射击游戏中，玩家开枪击中目标本来的设定是减少十点生命值，但外挂在内存注入后可以将减少的生命值修改成一百点，这样可以实现类似“一击必杀”的效果。

4.截取、篡改通信数据

该类外挂又称为“网络封包挂”。客户端的每一个处理都会以封包形式通过网络传往网络服务器，那么在传输前对网络数据进行拦截，或者修改、伪造后再发送给服务器端，令其返回不一样的结果，因此截取、篡改网络数据和修改内存会得到相同的效果。

（1）修改协议

修改协议和上文中修改内存中的数据的逻辑是一致的，直接体现就是修改封包的数据，比如射击游戏中，玩家开了一枪并没有打中目标，但外挂可以将子弹命中的位置修改成目标位置发给服务器，服务器会认为目标被击中了，并返回减少生命值的指令，实现“必中”的效果。

内挂注重的是游戏逻辑，而网络封包挂注重的是游戏数据。相比而言，游戏的每一次更新都会让逻辑代码发生变化，而游戏协议的变动会很小，因此网络封包挂往往会比内挂有效性更长。

（2）拦截对自己不利的协议

删除在网络数据层对应的操作就是拦截。比如在角色扮演游戏中，补充生命值需要消耗药品，药品的数量往往是有限制的。“消耗一个药品”的动作就对应一条消耗的协议，如果外挂拦截了这个协议，玩家就可以实现不消耗药品而补充生命值。

（3）伪造协议

伪造协议即是本来客户端没有发送给服务器端的协议，但外挂直接伪造了一份协议后发送给服务器端，并令服务器端返回对应的指令。比如网络游戏中一些物品和装备获取需要一定条件，玩家使用这类外挂，在并不符合条件时，也可以获取这些物品和装备。

除了伪造上行协议，还有外挂可以实现伪造下行协议的功能。以游戏穿越火线为例，通过WPE分析游戏内购买武器的协议，游戏的上行协议是请求游戏商城指定武器，游戏的下行协议是服务器告诉客户端指定武器购买是否成功。外挂可以伪造出一条游戏下行协议，里面包含指定武器购买成功的信息，无中生有，那么使用该外挂的玩家个人仓库内就会多出对应的武器。

需要强调的是，若行为人在网游外挂程序之中植入木马程序或者破坏性程序，就超出了普通网游外挂程序案件的讨论范围，应当按照相应犯罪论处。

如在（2020）苏0281刑初1019号一案中，吴某等人在复古传奇点卡版手游中批量注册账号，利用被告人欧阳某编写的外挂软件自动在游戏中运行获取道具，后销售给其他玩家牟利。后吴某等人又发现被告人欧阳某编写的外挂软件可绕过游戏密码直接登录游戏，便指使被告人欧阳某编写具有无密码登陆、遍历等功能的非法程序软件，并利用该非法程序软件绕过密码批量登录玩家的游戏账号，盗取账号上的“元宝”、“金条”等道具，通过互联网销售给其他玩家，最终法院认定吴某、欧阳某等人构成非法获取计算机信息系统数据罪。

实务中，制作、销售网游外挂的行为通常会被认定为三类犯罪：非法经营罪，侵犯著作权罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（以下简称“侵入程序罪”）。

（一）非法经营罪

司法解释规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的，构成非法经营罪。2003年原新闻出版总署等部门又发布文件将“私服”“外挂”定义为非法互联网出版活动，为非法经营罪的适用提供了依据和空间。

1.法律适用基础

（1）司法解释依据

1998年生效的最高人民法院《非法出版物犯罪解释》中，第11条、第15条的规定成为相关案件适用非法经营罪的司法解释依据。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条第四款规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，扰乱市场秩序的，应予立案追诉。

以上规定皆为非法经营罪的适用提供了法律基础。

（2）前置行政依据

而原新闻出版总署、原信息产业部、原国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（新出联〔2003〕19号）明确提出：“‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”

该文件将“私服”“外挂”定义为非法互联网出版活动，为刑事惩治提供了前置行政依据。

2.公报案例为非法经营罪的适用发挥了一定作用

《最高人民法院公报》2012年第2期，将江苏省南京市江宁区人民检察院诉董某、陈某非法经营案收录为公报案例，对非法经营罪的适用发挥了一定作用。案例中被告人董某、陈某向他人购买名为“冰点传奇”的外挂程序，该外挂可以直接连接游戏服务器，并且同一台计算机可以同时运行多个外挂程序，同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。董某、陈某通过该外挂经营代练行为，先后替1万多个游戏玩家的账户代练升级，收取代理款150万元。南京市中级人民法院二审判决以非法经营罪判处被告人董某犯有期徒刑六年,并处罚金30万元；被告人陈某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元。

（二）侵犯著作权罪

2011年后，通过适用侵犯著作权罪对制售网络游戏外挂行为进行定罪处罚的判例开始逐渐增多。网络游戏外挂的使用的确侵犯了网络游戏原作者及运营商对游戏作品所享有的著作权。

1.最高人民法院研究室提出适用侵犯著作权罪的明确意见

2011年，最高人民法院研究室提出明确意见：“对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。”

该意见为实务中对制作、销售网络游戏外挂程序的行为以侵犯著作权罪定罪处罚起到了指导作用。

2.最高院发布典型案例发挥了指导作用

最高人民法院将上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第3240号张某等侵犯著作权罪案列入2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之中，并指出“供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴”。

上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第3240号张某等侵犯著作权罪案中，被告人张某、黄某于2010年2月起对《冒险岛》网络游戏制作外挂程序并将之取名为“CS辅助”。经鉴定，“CS辅助”通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据，但未改变《冒险岛》网络游戏客户端程序的数据命名、数据结构、运行方式。经与张某通谋，梁某某担任外挂程序的销售总代理，并受张某委托租用服务器用于防止网络攻击。被告人阮某某、刘某等人向梁某某购买外挂程序并对外销售。

法院认为，被告人张某、黄某、梁某某未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序，非法经营数额巨大，情节特别严重，构成侵犯著作权罪；被告人阮某某、刘某以营利为目的，明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利，仍然大量购进并销售，且销售金额、未销售的侵权复制品货值金额超过了销售侵权复制品罪的追诉标准，其行为均已构成销售侵权复制品罪。

简而言之，法院认为制作、销售网游外挂的行为构成侵犯著作权罪，未制作、仅销售网游外挂的行为构成销售侵权复制品罪。

最高人民法院本案列入2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之中，并指出“供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴”。

（三）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

近年来，以侵入程序罪对制作、销售网游外挂定罪量刑的判决越来越多，至今已经跃居各罪名适用之首。从实务状况来看，主要受到如下因素的影响：

（1）司法实践中，法律人对非法经营罪“口袋罪”弊病的逐渐形成共识，立法、司法机关对该罪的适用也进行了严格限缩。特别是在存在其他可以适用罪名的前提下，基本不再考虑适用非法经营罪。

（2）实际上，与架设私服不同，网络游戏外挂只是一个计算机程序，并未载有内容，适用《非法出版物犯罪解释》第十五条是否合适值得商榷。

（3）相关案例中，不少鉴定机构对网络外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”之类的鉴定意见，从而为提供侵入程序罪的适用提供了技术支撑。

（4）网警逐渐成为办理网络外挂程序案件的主要警种，而危害计算机信息系统安全犯罪是该警种的“看家”罪名。基于案件罪名考评的需要，对网络外挂程序案件的立案侦查可能一开始就带有偏向性，即朝着侵入程序罪的方向推进。

笔者认为，网游外挂案件应以适用侵犯著作权罪为宜，不宜适用非法经营罪或侵入程序罪等计算机犯罪。

（一）不构成非法经营罪

1.生产、销售网游外挂不属于非法经营中的违反国家规定

非法经营罪中的违反国家规定指违反了全国人大及其常委会的法律、决定、行政法规、行政措施、发布的决定、命令。当前，不论是《互联网出版管理暂行规定》（中国新闻出版总署、中国信息产业部），或是《专项治理通知》（总署、信息产业部），都不属于“国家规定”。

2.目前没有司法解释将网络游戏外挂规定为非法出版物

2011年4月8日施行的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。据此，“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须有相关司法解释明确规定。需要注意的是，将网络游戏外挂程序认定为非法出版物的《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》不属于司法解释，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》本身并未明确网络游戏外挂程序属于非法出版物。

2016年3月10日施行的《网络出版服务管理规定》第二条明确了网络出版物的定义。可以看出将网络游戏的外挂并不符合该条中任何一项对网络出版物内容的规定。因此，网游外挂不是网络出版物，更无法构成违法出版物。

3.制作、销售网游外挂的行为难以达到扰乱市场秩序的程度

《非法出版物犯罪解释》第十五条的适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。“只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重。构成犯罪的行为，才可以定罪处罚。对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪的行为，不能定罪处罚……”。制作、销售网游外挂程序的行为，主要是影响了网络游戏或者相关程序开发运营者的预期经济利益，虽然这也扰乱了市场秩序，但是否达到了“严重扰乱”的程度，特别是是否“情节特别严重”，似难下结论。

4.司法解释已规定不应认定为非法经营罪

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》明确规定:“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”因此，网络外挂程序案件可以构成侵犯著作权罪，自然也不应当再考虑非法经营罪的适用。

5.适用非法经营罪会导致量刑不均衡

相对而言，架设私服的社会危害性显然大于生产、销售外挂程序的危害，架设私服既有复制又有发行，是典型的侵犯著作权犯罪。若对架设私服适用侵犯著作权罪，对制作、销售外挂适用非法经营罪，会造成罪刑明显失衡，违背罪责刑相适应的刑法原则。

（二）不构成侵入程序罪等计算机犯罪

1.不属于侵入、控制，不构成侵入程序罪

根据《危害计算机信息系统安全犯罪解释》第2条的规定,“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”要求具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能。

关于计算机系统的概念，目前只有《计算机信息系统安全保护条例》第二条进行了一个解释：本条例所称的计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。

这个概念比较抽象，按这个标准，普天之下莫非王土，整个互联网都是一个计算机系统，以此来认定是否是“侵入”和“控制”，明显是不合适的。

上已述及，网络游戏外挂是针对客户端的数据与客户端与服务器端上下行的封包数据下手，而无论是玩家个人设备上的游戏客户端，还是游戏玩家客户端与服务器端之间传输的数据，都不能认为服务器端排他占有。在此背景下，使用外挂难以认定行为人实施了非法获取数据的操作，实际上只是作弊罢了。此外，外挂都是玩家同意并主动使用的，也难以评价为非法控制，否则就会得到“我控制我自己，我侵入我自己”的荒诞结论。就像一位考生通过作弊通过了一项考试，可以说该考生作弊，也可以说阅卷人受到了欺骗，但如果说这名考生非法控制了这场考试，恐怕并不妥当。

当然，如果是玩家以外的第三人截取数据进而实施上述操作，能否认定为非法获取数据，尚有进一步论证探讨的空间。

2.不属于破坏性程序，不构成破坏计算机信息系统罪

认定构成侵入程序罪的案例中，鉴定意见通常会将修改游戏进程的内存、篡改上传封包数据等提供了游戏官方客户端所未提供的功能的外挂表述为“破坏性程序”。然而，鉴定意见从来都是基于技术层面的判断，在不了解技术的情况下，法律人在做司法定性的时候可能会被报告中“破坏性”和“侵入”两个词影响。鉴定意见中的用词是否属于《刑法》规定的相关术语，尚需司法人员以鉴定意见为基础作进一步的法律判断。

我们的《刑法》第285条第3款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”俗称“木马程序”，与《刑法》第286条第3款规定的“计算机病毒”等破坏性程序存在明显界限。对此，《危害计算机信息系统安全犯罪解释》对两个术语的范围分别作了明确规定。因此，即便依据上述网络外挂程序系“破坏性程序”的鉴定意见,也无法适用《刑法》第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

如果对网游外挂程序案件适用破坏计算机信息系统罪，还需要查明相关程序被实际适用，以及造成影响计算机信息系统正常运行的后果。实际上，在使用外挂实施作弊的过程中，网络游戏的基本功能并未受到影响，仅是玩家通过作弊获得了不应有的便利，扰乱了游戏秩序和规则。

《刑法》第二百八十五条第二款只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪，对于干扰计算机信息系统功能的行为，第二百八十六条第一款必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪。使用互联网游戏外挂程序，一般不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，正如对考生作弊的行为不能认定为破坏考试，对网游外挂程序作弊的行为也不宜认定为破坏计算机信息系统。

（三）应当适用侵犯著作权罪

1.适用侵犯著作权罪更符合法益保护

回归到司法认定的本质，一个行为需要用刑法进行处罚，必须存在社会危害性。网游外挂的社会危害性，主要体现在两点：影响了游戏公平运行的环境，让开发商增加了成本、减少了收益。

《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条称适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。而制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，而某款特定网络游戏经营的好坏对整个网络游戏交易市场秩序的影响微乎其微，难以评价为严重扰乱市场秩序。从法益保护的角度而言，生产、销售外挂程序侵犯的更多是私人利益而非公共利益。因此，适用侵犯著作权罪，比起适用非法经营罪更符合法益保护的要求。

2.刑法修正案的改动，使适用侵犯著作权罪不再存在障碍

在《刑法修正案（十一）》之前，侵犯著作权罪的核心特征在于“复制发行”，也只处罚“复制发行”的行为。而制作、销售网游外挂案件应否构成侵犯著作权罪，关键就在于其对网络游戏和其他程序的复制发行是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。

在当下的互联网时代，将自己的作品通过信息网络向大众传播已经成为主流选择。为了保护著作权及相关权利，不少权利人对自己的作品采取了技术加密等保护措施。实践中，通过避开、破坏技术保护措施，侵犯著作权或者与之有关权利的行为也越来越多。

2020年《著作权法》进行了修正，其中第五十三条第六项规定：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，构成犯罪的，依法追究刑事责任，法律、行政法规另有规定的除外。

基于此，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百一十七条作出了补充，将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为明确列为侵犯著作权罪的客观行为方式之一。

因此，在《刑法修正案（十一）》生效之后，对于网络外挂程序案件的罪名适用，可以不再纠结于外挂程序与网游程序的相似性程度是否达到“复制发行”所要求的较高相似性。而可以转而适用《刑法》第二百一十七条第六项规定。

前文已然进行了分析，网游外挂实际上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的。简而言之，“突破技术保护措施”是网游外挂的本质属性，网游外挂也属于“侵权复制品”。

因此，笔者认为应当依据《刑法》第二百一十七条第六项的规定，对制作、销售网络外挂程序案件适用侵犯著作权罪；对于未制作、单纯销售的行为，可以适用销售侵权复制品罪。

如今互联网已经融入我们生活的每个角落，也改变了我们众多习以为常的生活方式。在互联网技术的进步下，网游已经与足球篮球等运动，以及电影、音乐等一样，成为一种人们主流的娱乐方式。可以预见，随着5G，VR技术的发展和成熟，网络游戏也会借此更上一层楼。而网络永远不会成为净土，网络游戏外挂将会伴随网络游戏一直存在，我们一方面要对此进行有效的法律规制，另一方面也要全面综合判断行为的法益侵害程度，严格遵守刑法的谦抑性，避免将制作、销售网游外挂的行为一律入刑。