电商直播的本质和特点及其法律规制

（一）电商直播的内涵

在电子商务发展的基础上，电商直播带货是个体借助平台的视频直播输出商品或者服务的一种形式。不同于传统电商单向的以文字、图片、视频传递产品信息的模式，直播带货是主播借助视频直播的形式以高互动、现场讲解和演示方式向消费者展示产品属性完成推荐产品或服务的过程。

可以从四个方面理解电商的直播带货：1.直播带货是视频直播这种新型传播方式与电商行业网络销售的双向融合，直播是营销的形式和手段，而营销是目的和归宿；2.人员不固定，传统销售模式中品牌柜台里的人员都是固定员工，而电商直播的主播来源多样化，明星、网红、KOL、KOC、非专业人士和政府官员都可以做主播；3.电商直播带货的交易效率大幅提高，营销效果显著提升；4.通过直播带货可以更好的实现“品效合一”，在促成交易的基础上通过直播展现并宣传企业的价值观，迅速提升品牌效应。

（二）电商直播的本质

电商直播带货的本质是消费升级，借助互联网信息技术飞速发展的时代背景所形成的一种创新性的营销方式和消费方式，实质还是借助网络而开展的电子商务。

如今电商平台的消费者更关注消费过程中的精神体验，并且希望获取更多的知识性、专业性的信息为购买决策作参考，直播带货通过对“人、货、场”三个要素的重组，为消费者提供了一种沉浸式消费体验。消费升级就是用户需求的升级，直播电商通过消费数据及消费引导，从而满足用户的各类需求。

（一）电商直播的理论

1.促销理论

直播带货虽然是一种新颖的电商销售模式，但是其理论基础仍然建立在传统的市场营销学理论之上。促销理论中的四种主要促销方式为广告、人员推销、营业推广和公共关系。直播带货的过程就包含了上述四种促销方式，直播中主播的现场展示、疑问解答就完成了广告、人员推销、营业推广，同时也会包含一些主播的使用感受分享。

一次直播活动不仅会涉及产品、价格、渠道、促销等基本营销要素，也会涉及消费者群体的时长细分、目标消费者时长群体选择、市场定位、人等其他营销元素，还会涉及市场调研和反馈、政策法律等因素，而这些都是市场营销的4P理论以及扩展后的11P理论中营销要素的内容。

11P理论是由菲利普·科特勒在1986年提出的，分别是产品(product)、渠道(place)、促销(promotion)、定价(price)、探查(probing)、细分(partitioning)、优先(prioriting)、定位(positioning)、权力(power)、公共关系(publicrelation)和人(people)。前四个要素被称为“战术4P”，中间四个要素被称为“战略4P”。“战术4P”合理与否还要取决于“战略4P”。企业在“战略4P”和“战术4P”的支撑下，还必须运用“权力”和“公共关系”这2P，以便排除通往目标市场的各种障碍。而企业生产销售活动的最终目的还是为了“人”这个P，为了获得人的支持，为了向人提供服务。所以，电商直播带货的商业模式也是市场营销促销理论在实际发展运用中的延伸产物。

2.顾客让渡价值理论

电商直播带货可以帮助企业通过销售和服务实现顾客让渡价值最大化。所谓的顾客让渡价值就是顾客购买总价值与顾客购买总成本之间的差额。顾客总价值是指顾客购买某一产品或服务所期望获得的一组利益，包括产品价值、服务价值、人员价值和形象价值等。顾客总成本是指顾客购买某一产品所耗费的货币成本、时间成本、精神成本以及体力成本等。

数字时代“人”“货”“场”被重新定义，“人”对应用户画像；“货”对应产品的各种图文或视频内容；“场”对应线上各个软件中社交互动、搜索、咨询、娱乐等。并且服务价值、人员价值和形象价值也有了新的意义，消费者在观看直播带货时即使当时不购买，但是直播这一形式所展现出的服务和产品的信息能为商家吸引更多的流量，而流量的增长也是营销的目的，为持续的流量转化奠定基础。直播为品牌培养了大批潜在的消费者，日后可能会转化为实际购买者，在增加顾客让渡价值的同时也实现了企业自身价值。

3.沉浸体验理论

沉浸体验理论来源于心理学奠基人之一的米哈里·契克森米哈赖，是指当人们在进行活动时如果完全投入情境当中，注意力专注，并且过滤掉所有不相关的知觉，即进入沉浸状态，沉浸体验是意识动机的外显。随后，又有学者在此基础上提出体验经济、体验营销的相关理论，体验被定义为“企业以服务为舞台，以商品为道具，以消费者为中心，创造能够使消费者参与、值得消费者回忆的活动”。例如，2018年5月18日在中国故宫博物院举办的《清明上河图3.0》，构筑了真人与虚拟交织、人在画中的沉浸体验，观众如“一步入画”重返《清明上河图》诞生的繁华盛世。

互联网营销环境中的沉浸体验与心理学意义上的沉浸体验理论并不完全相同,并且还处于研究阶段。研究者认为，互联网环境中的沉浸体验应当包括控制、注意力集中、好奇心、内在兴趣等组成要素，还应关注沉浸体验形成的影响因素以及对消费行为的影响。

（二）电商直播的特点

1.主播多元化

既有职业带货的主播也有非执业带货主播，职业带货的主播是在直播平台或电商平台专职从事带货服务的人员，非执业带货主播主要有明星、名人、网红、企业负责人等。

头部带货主播的影响力和号召力处于直播带货的金字塔顶端，头部主播之后有腰部主播和尾部主播，带货能力和影响力以及粉丝数量递减，头部主播在直播带货行业中扮演着重要的角色，他们不仅能够带动销售额的增长，也能够影响整个行业的发展方向。

2.品类多样化

直播带货最初以美妆、服饰、日用品、家居为主，随着不断发展，直播品类表现的更加多元化除了美食、生活用品、数码产品等消费者熟知的品种外，还有各种服务和旅游产品以及扶贫相关的农副产品，并且直播带货成为国货品牌的重要推广渠道。

通过直播平台，主播可以通过直接、互动的销售方式向大量观众展示国货产品的特点和优势，吸引消费者购买，并且助于提高国货的知名度和销售额。相较于传统的广告投放和线下活动，直播带货的成本相对较低，且效果更为明显。这使得国货品牌能够更加专注于产品研发和品质提升，提高竞争力。并且直播带货不受地域限制，国货品牌可以通过直播平台触达全国各地的消费者，扩大市场覆盖范围。

3.服务多元化

服务多元化主要体现在三个方面，售前服务及时化、售中服务场景化、售后服务人性化，进一步细分主要为以下三点：

①推送、活动、服务多元化，通过各种直播平台，如抖音、快手、淘宝、京东等，进行商品推广和销售。同时，结合各种营销手段，如优惠券、限时折扣、满减活动等，吸引消费者购买。此外，邀请明星、网红等具有影响力的人物进行直播带货，提高商品的曝光度和销售额；

②物流配送服务形式的多元化，提供多种物流配送方式供消费者选择，如次日达、当日达、定时配送、预约配送等。另外，还提供自提柜、智能快递柜、菜鸟驿站等便捷的取件方式，满足不同消费者的需求；

③售前咨询和售后服务人性化，建立了完善的售后服务体系，为消费者提供退换货、维修、投诉等服务。比如，客服对于客户咨询的反应时间都有要求。在处理售后问题时，以消费者的利益为重，积极解决问题。

（一）法律关系复杂

电商直播作为一种新业态，交易和营销依托于直播间这种新型的消费场景，法律关系更加错综复杂。以专职的带货主播为例，主播与多个商家签订服务协议，在自行开设直播间进行营销，有时还会邀请明星等公众人物一同参与，整个销售过程可能面临着比一般广告代言更不确定的风险。

主播与商家不存在雇佣关系的话，推荐产品的行为也就不属于职务行为，那么主播是否可能被认定为经营主体，而经营者要承担《消费者权益保护法》中售后服务的法律义务。

另外，如果从直播的运营和参与主体关系来看，可以将带货直播简单分为自营式直播和助营式直播两种形式，不同的直播模式也产生了不同的责任承担主体。

自营式直播的参与主体较为简单，通常只包括商家、消费者和平台三方。在这种模式下，主播通常是商家的正式员工，进行的直播活动属于职务行为，也就是说，主播的直播带货行为是由商家主导并承担相关责任的。

助营式直播的模式相对于自营式直播更为复杂，除了商家、消费者和平台三方外，还可能涉及到MCN机构、供应链服务商等其他角色的参与。在这种模式下，主播可能是独立的个体也可能是一个专业的MCN（Multi-Channel Network，MCN）机构的签约主播，他们通过自己的影响力来帮助商家推广商品，并从中获得收益，当出现问题时，可能由其个体或者MCN机构与商家、平台承担连带的法律责任。

（二）技术和资本对消费行为的隐性控制

尽管互联网技术本身作为一种中性的存在，打破了虚拟世界与现实世界的边界，运用算法技术将趣缘群体引入直播间，但是对互联网技术的应用和商业规则的设计也带有明显的价值观导向，其背后遵循的是资本逻辑。所以消费者在享受技术变革带来便利的同时，也受到了技术背后资本的隐性控制。

技术和资本对消费行为的隐性控制主要体现在，通过算法技术收集用户社交圈层与历史浏览数据等信息对用户进行个性化标签分类，培养“个性化”的虚假需求，用代偿性满足替换真正的满足。并推送相关的主播或者直播内容，用户还可能会被迫强化对某类产品的认同，并且这种看似为用户提供个性化推送的机制实际上很容易使用户陷入信息茧房，只能接触到平台想让用户接触到的信息，进而潜移默化的影响用户的消费决策。

（三）主播的信用缺场，公信力被过度消费

信用缺场是一个经济学概念，主要是指信用主体在非当面的经济交易中，由于信息化的媒体信号标志系统的存在，而形成的承诺机制。这种由当面“在场”承诺向非当面“缺场”承诺的转变，实质上是由个人承诺向制度性承诺的转变。

在直播带货中，主播虽然能够给消费者带来优惠价以及优质的购物体验。但是，支付主播酬劳的是商家或是品牌，主播实际服务的并不是消费者。主播在带货过程中的行为、言辞是否正当、合理的关键枢纽就在于主播的信用是否在场。如果拥有数以千万计的粉丝的头部主播信用缺场将会引起非常恶劣的道德影响，并且长久的信用缺场会导致信任缺场，进而演化成对整个主播群体的不信任，透支了消费者对电商直播带货行业的信任。

（一）刑法责任

直播带货的行为如果满足《中华人民共和国刑法》第三章中破坏社会主义市场经济秩序的相关规定，可能就会触犯第一节中的相关罪名，如果商家或主播在直播过程中明知销售的产品不符合相关标准，如食品、化妆品等，并且销售金额达到一定数额，商家或主播可能会构成销售伪劣产品罪、销售不符合安全标准的食品罪、销售不符合安全标准的产品罪、销售不符合卫生标准的化妆品罪等罪名。

在明知是假冒注册商标的商品的情况下仍然进行销售，并且销售金额数额巨大，平台、主播或商家可能会触犯侵犯知识产权罪中的销售假冒注册商标罪。

另外，直播带货具有商业推广的目的，从某种意义上来说就是另一种形式的广告。根据《广告法》第三条、第四条的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。直播带货的过程中如果对产品的质量、用途、功效等作出不符合事实的宣传，直播带货的各个参与主体如果符合广告主、广告经营者、广告发布者的身份，那么就会构成虚假广告罪。

（二）平台的行业法规制

直播平台作为新兴市场经济主体，且准入门槛较低的情况下，监管部门和行业协会迅速出台了相关规范性文件和行业自律规范。

我国在2011年专门针对互联网制定了《互联网信息服务管理办法》用于规范互联网信息服务活动。在早期，网络平台的主要功能是通过信息的收集、发布和传播来影响经济活动，随着互联网的发展，网络平台的功能已经远远超出了这一范畴。

2019年施行的《电子商务法》中规定了平台经营者需要向有关市场监管部门以及税收征管部门报送经营者主体数据和经营数据的信息。要求平台经营者采取技术措施确保网络安全、稳定运行并保存数据，承担主动审查和管理控制的义务。

如今，网络平台涵盖了人们日常生活中的社交、购物、娱乐、教育等多个领域。网络平台的身份也因此发生了变化，从信息提供者发展成为一个综合性的服务平台。此时网络平台就不仅仅要承担信息审查的责任，自此基础之上还应承担网络用户的安全保障义务。

网络平台的归责路径大致可分为直接侵权责任、避风港原则下的“通知—删除”义务及对损失扩大部分的连带责任、知道侵权存在而未采取措施的连带责任等三个层级。（徐可.《互联网平台的责任结构与规制路径—以审查义务和经营者责任为基础.北方法学》.2019）显然，归责路径的层级差异源于不同等级的注意义务，法律对一方遵守更高层级义务的要求越高，制定的归责原则对该方越不利。

（三）销售行为的市场法监管

市场资源具有有限性，经济的自由发展必然会引发市场经营者之间的竞争。这种竞争可能会导致一些不良后果，如垄断、不公平竞争和信息不对称等问题。在这种情况下，政府需要通过制定和实施相关法规来保护消费者权益，促进公平竞争，维护市场秩序。

《反不正当竞争法》和《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等法律、法规为规范网络直播带货提供了重要依据。

《反不正当竞争法》第二章也规定了经营者不得实施损害其他经营者或者消费者合法权益的不正当竞争行为；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，不能实施混淆行为，引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系；以及侵害商业秘密的行为、损害竞争对手商业信誉的行为。

（四）其他文件及行业自律规范

1.《网络交易监督管理办法》

2021年5月1日由国家市场监督管理总局颁布并施行的《网络交易监督管理办法》是一份部门规章，其中规定了网络交易经营者收集和使用消费者个人信息时，要明示收集和使用信息目的、方式和范围，并经消费者同意。

然后，还要求不得违反前面提到的《反不正当竞争法》列举的各类行为。另外，要求网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。

2.《网络直播营销行为规范》

《网络直播营销行为规范》是广告协会在2020年7月1日实施的一份行业规定。文件的内容主要还是一般性的规范，比如商家要有资质和许可，并亮证经营；不得进行虚假宣传，欺骗、误导消费者；涉及产品、服务标准的，应当与相关国家标准、行业团体标准相一致，保障消费者的知情权。商家营销商品和服务的信息属于商业广告的，应当符合《中华人民共和国广告法》的各项规定。

对于主播的要求是向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据要真实，不能采取任何形式进行流量数据造假，不能采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。

对于平台要建立健全平台的一些相关规则和制度，比如商品和服务信息保存制度；制定禁止推销的商品和服务目录以及相应的规则；建立投诉和举报机制等等。

另外还对其他参与主体进行了规范，主要就是MCN机构，要对签约主播的内容发布进行事前规范、事中审核、违规行为事后的及时处置；机构也要规范经营不能向签约主播进行不正当收费；采取数据造假或作弊的行为。

互联网技术在市场经济的应用不仅极大提高了经济活动的效益，也为消费者提供了便利，对社会经济发展具有十分重要的促进作用。同时，电商直播带货作为一种商业模式的创新也给法律适用带来了挑战，目前，通过现有的法律规定以及司法解释加强直播带货的法律规制，遏制直播带货中的不正当行为仍然可行。为了推动和保障电商直播带货的平稳、规范、健康的发展，今后立法方面还应当结合实际情况制定更加完备的法律法规。