直播带货的机遇与刑事法律风险解读

直播带货的机遇与刑事法律风险解读

一、“直播带货”的概念与机遇简介

直播带货，是指通过网络直播销售商品，这是网友对它的简称，它还有一个更加正式的称呼：“直播电商行业”。在中国，商品的销售大致可分三类，第一是实体店销售，这种方式出现的最早也最传统，优点是地缘优势、店员引导消费，缺点是种类少和价格优惠少。第二是传统电商行业，在淘宝、天猫、京东等平台开网店，优点是种类多，价格优惠，模式灵活，缺点是客户自主选择，但商品种类过多，购买耗时较多。第三是近些年新兴的直播电商行业。这也是本文想要探讨的主要领域，接下来详细介绍下直播电商行业的概念与特点。

直播电商行业是指以直播为渠道来达成营销目的的电商形式，是数字化时代背景下直播与电商双向融合的产物。直播带货诞生于2016年也被网友称为“直播元年”。这一年直播电商行业处于萌芽发展阶段，标志性事件有：1月快手上线直播功能；3月蘑菇街上线直播功能；5月淘宝开通直播平台；9月，京东上线直播功能。“直播+电商模式”基本成型。此后直播电商经过2017年一年的探索，2018年一年的成长，自2019年开始至今迈入爆发期。2019年直播电商整体成交额4512.9亿元，同比增长200.4%。2020年因新冠疫情，实体店受到巨大冲击，反而凸显直播电商的本身巨大优势。

传统电商行业，消费者带着购物目的去海量商品中挑选自己心仪的那一款，对于部分消费者来说乐在其中，但对于选择较困难的消费者来说，挑选心仪的商品既耗时又耗神。直播电商行业不同于传统电商，由于直播电商的达人主播们通过语言及话术可以引导消费，亦或者品牌商直播中减少中间环节直接“破价”，直播电商在“减少消费者挑选商品时间”以及“语言诱导消费”上能够发挥其独特优势，算是实体店模式和传统电商优点的结合体。目前直播电商市场渗透率已经突破25%，有分析报告称今年一整年的市场渗透率预计达到25.3%。很明显直播电商行业正处于蓬勃发展的时期，但在发展成熟前不可避免的会面临刑事法律风险。

二、直播电商面临刑事法律风险的类型

电商自身的特点决定着在这一领域天然存在着多种刑事法律风险，笔者归纳以下三大类：

第一类是“以假充真”“以次充好”“以普通商品冒充知名商品”的问题。这一类多发生在直播电商领域的销售之中。大主播与大品牌的直播为了口碑基本不会做“杀鸡取卵”的事，商品质量通常能够得到保障，但部分中部主播乃至于底部主播，为了把利益最大化，一旦在直播中售卖的商品出现“以假充真”“以次充好”“以普通商品冒充知名商品”的问题就不可避免的面临刑事法律风险。此类刑事犯罪风险主要体现在刑法第三章第一节【生产销售伪劣商品】和第七节【侵犯知识产权】犯罪之中。两节包含10+7共计17个罪名。

第二类是“网络赌博以及洗钱类”犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”。

依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条关于【赌博罪】的规定以及第一百九十一条关于【洗钱罪】的规定，电商主播在直播的过程中运用类似赌博的方式，引诱受众通过打赏进行下注比赛，或者被不法分子利用，通过打赏主播礼钱等进行洗钱，此类行为实际上已经构成犯罪。此类犯罪罪名共四个。

直播平台如果因为没有进行监管，或者在发现后没有及时进行制止等，直播平台会面临此类犯罪的刑事责任。

第三类是单独的个罪，但在直播电商领域均较常见：具体为以下罪名：《中华人民共和国刑法》第163条【非国家工作人员受贿罪】，第222条【虚假广告罪】，第225条【非法经营罪】，第253条之一【侵犯公民个人信息罪】，第285条、第286条【非法侵入计算机信息系统罪】、【破坏计算机信息系统罪】，第299条之一 【侵害英雄烈士名誉、荣誉罪】的罪名，直播过程中存在此类行为，需要承担刑事责任。

下文就上述刑事法律风险中挑选部分“高发”罪名进行简要介绍和法条解读。

（一）以假充真、以次充好

以假充真、以次充好是以假货冒充真货，以劣质商品充当质量好的商品对外出售。此类销售行为会触犯《中华人民共和国刑法》第三章第一节 生产、销售伪劣商品罪（第140—150条）。共12条10个罪名。直播电商行业中第140条，第143条，第144条，第146条，第148条，第150条是相对高发罪名。

1.第140条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金:销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

构成要件:(1)行为人应具有生产、销售伪劣产品的主观故意,并在客观上实施了该行为。如果行为人将伪劣产品误作正品而生产或销售,则应承担民事责任,而不构成本罪。(2)销售金额在五万元以上。

罪名解读：这里的“掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或其他成分,导致产品质量不特合国家法律法规或产品自身明示的质量要求,使产品降低成失去了应有的使用性能;“以假充真”既包括生产、销售假冒产品,也包括虚构产品的使用性能;“以次充好”既包括以低等级、低档次、低价的产品冒充高等级、高档次、高价的产品（部分行为与侵犯知识产权犯罪相符，一个行为触犯两个罪名时，想象竞合择一重）,也包括以残次、废旧的零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为;“不合格产品”是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。“销售金额”是指销售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入,包括产品本身的成本和销售所得的利润；多次生产或销售伪劣产品,未经处理的,其销售金额累计计算。

2.第143条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

第144条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。

构成要件:(1)行为人具有生产、销售不符合安全标准的食品或有毒、有害的食品的主观故意,并在客观上实施了该行为。(2)构成第一百四十三条规定之罪,还要求生产、销售的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病(但构成第一百四十四条规定之罪无此要求)。这里的“食品”既包括通常供人食用或饮用的成品及其原料,也包括按传统既是食品又是药品的食物,但不包括以治疗为主要目的的食物这里的“食品安全标准”分为国家标准、行业标准和地方标准,根据《食品安全法》第十九条,它们都属于强制执行的标准,并且是唯一的食品强制性标准(其中食品安全国家标准由卫生部负责制定和发布,国家标准化委员会提供国家标准编号)。根据《食品安全法》第九十九条,“食物中毒”是指食用了含有毒有害物质(或被其污染)的食品后出现的急性、亚急性疾病;“食源性疾病”是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。

罪名解读：这里的“对人体健康造成严重危害”是指对人体器官造成严重损伤以及其他严重损害人体健康的情节;“其他严重情节”是指大量生产、销售不符合安全标准的食品或有毒、有害的食品等情节;“后果特别严重”、“特别严重情节”是指致人死亡、严重残疾、多人重伤或者社会影响特别恶劣等情节。

需要注意的是

(1)在食品中掺入由于污染、腐败变质而具有了毒害性的食品原料,并不构成第一百一十四条規定之罪,但可以构成第一百四十三条规定之罪。

(2)在食品中掺入有毒害性的非食品原料物质,如果是为了获取生产、销售的非法利润,则构成第一百四十四条规定之罪;如果是为了造成不特定多数人的伤亡,则构成《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条规定之罪(授放危险物质罪成过失投放危险物质罪)；如果是为了故意伤害某个或几个特定人员,则构成《刑法)第二百三十二条、第二百三十四条规定之罪(故意杀人罪或故意伤害罪)。

3.第146条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

构成要件:(1)行为人具有生产、销售不合安全标淮的产品的主观故意,并在客观上实范了该行为。如果行为人将不合格产品误作合格产品而销售,则应承担民事责任,而不构成本罪(2)造成严重后果。

罪名解读：这里的“电器”既包括家用电器,也包括非家用电器;“压力容器”是指锅炉、氧气瓶、燃气罐、压力锅等高压容器;“易燃易爆产品”主要是指蜡烛、烟花爆竹、雷管、民用炸药等产品。根据《特种设备安全法》的相关规定,锅炉、压力容器(含气瓶)、压力管道、电梯、起重机械、客送索道、大型游乐设施、场(厂)内专用机动车辆等对人身和财产安全有较大危险性的特种设备，其生产(包括设计、制造、安装、改造、修理)、经营、使用、检验、检测应当遵守由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定的有关特种设备安全技术规范及相关标准。

这里的“造成严重后果”是指造成人员重伤或死亡,或者造成直接经济损失十万元以上;“后果特别严重”是指造成多人重伤或死亡,或者造成直接经济损失特别巨大(目前尚未出台具体的认定标准)。

需要注意的是:(1)构成本罪,如果同时触犯其他罪名,按处刑较重的定罪处罚。(2)生产、销售不符合安全标准的产品,如果没有造成严重后果,则不构成本罪;但如果销售金额在五万元以上,则可以适用《刑法)第一百四十条,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

4.第148条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

构成要件:(1)行为人具有生产、销售不符合卫生标准的化妆品的主观故意,并在客观上实施了该行为。如果行为人在销售时不具有明知条件,则不构成本罪,只需承担民事责任。(2)造成严重后果。

罪名解读：这里的“化妆品”是指以涂抹、喷洒、敷贴等方法,施用于人体表面的任何部位(皮、毛发、指甲、齿等),以达到美容、护肤、祛斑、除味、清洁或装怖等效果的化工用品或天然合成品,既包括沐浴露、洗发水、护肤霜、唇滑等日常化妆用品,也包括染发剂、脱毛剂、祛霜、保湿液等特殊用途化妆用品。“严重后果”主要是指致人毁容、严重皮肤损伤或其他器官严重损伤,或者受害人精神失常、自残自杀,或者受害人数多、受害地域广、社会影响恶劣等

需要注意的是:(1)构成本罪,如果同时触犯其他罪名、接处刑较重的定处罚。(2)生产、销售不待合卫生标准的化接品,如果没有造成严重后果,则不构成本罪;但如果销售全在五方万元以上,则可以道用(刑法)第一百四十条,以生产、销售伪劣产品罪定罪处。

5.第150条【单位犯本节规定之罪的处理】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

罪名解读：根据《刑法》第三十条,单位实施犯罪行为,只有法律规定为单位犯罪的,才能够定罪处刑。《刑法)第三十一条对单位犯罪规定了“双罚制”的处罚原则,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚;同时也规定了“分则优先”的原则,即本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

本条规定明确了对单位犯生产、销售伪劣商品罪实行“双罚”,但没有明确对单位罚金的数额。在司法实践中,一般参照第一百四十条至第一百四十八条规定的对个人犯罪的罚金数额进行处罚。

（二）以普通商品冒充知名商品

顾名思义以普通商品换个名字冒充知名品牌商品对外销售，此类销售行为会触犯《中华人民共和国刑法》第三章第七节 侵犯知识产权罪（第213条—220条）。共9个法条，7个罪名。其中直播电商领域较高发的罪名分别是第213条、第214条，第220条。

1.第213条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法修正案十一》在原法条的基础上增加了“服务”适用对象，并提高了量刑。

构成要件：(1)该商标已经务院工商行政管理部门注册登记；(2)行为人未经注册商标所有人许可，使用其注册商标；(3)该注册商标被使用在“同一种商品、服务”上；(4)情节严重。

罪名解读：“同一种商品”包括两种情形：(1)名称相同的商品；(2)名称不同，但指同一事物的商品。这里的“名称”一般是指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称;“同一事物”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同,相关公众一般认为是同一事物的商品。

“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同;或者与被假冒的注册商标在视觉上或听觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标,主要依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日印发的“法发(2011)3号”意见的相关规定进行界定。

2.第214条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上或十年以下有期徒刑。

对于销售假冒注册商标的商品罪，笔者已在此前《销售假冒注册商标的商品罪法律法规解读及辩护方法指引》中进行解读，有兴趣的读者可回看阅读，在此不做展开。

3.第220条【单位犯本节之罪】单位犯本节第二百一十三条至二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

罪名解读：根据第二百二十条的规定,本节所有的犯罪行为都存在单位犯,并且对单位犯罪行为都实行“双罚制”原则,即对单位判处罚全,并对其直负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各条的规定处罚。根据本节各条的规定,个人犯第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪,都会被判处罚金(视情节轻重,并处或单处罚金),罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者接照非法经营数额的50%以上一倍以下。单位犯第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪,对负责人接照上述各条的规定定罪量刑;对于单位的罚全数额,“法释「2004)19号”解释中的规定是个人罚金数额的3倍,“法释(2007)6号”解释(二)将其改为与个人犯罪的定罪量刑标准相同。

（三）直播涉及的其他高发罪名

此前李佳琦选品官受贿成为网络热点话题，因此介绍一个罪名，刑法第163条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

构成要件:(1)犯罪主体必须是非国家工作人员(否则造用于(刑法》第三百十五条、第三百八十六条)(2)行为人具有利用职务便利索贿或受贿的主观故意,并在客观上实施了该行为。(3)数额较大或巨大(具体界定标准接照贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行,详见“法释〔2016)9号”)。

直播电商行业还存在着其他与刑事法律相关的高发罪名，比如“雇佣水军”涉嫌的“非法经营罪”、“虚假广告罪”“网络赌博类犯罪”“信息安全类犯罪”以及“税务犯罪”等。实践中还存在着部分直播间根本没有产品卖，但仍然开直播卖货，存着“捞一笔就关店”的想法，这种行为构成诈骗罪。或者成立“皮包公司”以大主播噱头承诺带货，但实际不存在带货条件，也未进行带货，骗取商家“保证金”的行为也涉嫌“诈骗”或“合同诈骗”罪。这些罪名因文章篇幅问题本文不做展开，后续会陆续对上述罪名进行法律条文解读与刑事辩护指引。

以上就是笔者归纳整理的直播电商行业发展过程中可能触犯的刑事风险及高发罪名解读，此文为大纲性质的法律要素汇总，后续笔者会针对具体法条对某一罪名进行详细的解读及辩护指引，有兴趣的读者可以继续关注。

    安徽润天律师事务所 陈达律师