直播带货中虚假宣传行为的刑法定性

从销售关系来看，直播带货存在两种模式，即广告模式和销售模式。广告模式，即主播接受第三方的委托，通过网络直播平台为第三方提供的商品进行营销推广活动。在广告模式下，主播在直播带货时，会在一定时间段内连续为多个商家的不同商品进行直播推广。另一种是销售模式，是卖家自己通过网络直播为自家商品进行营销推广。

此外，随着直播带货的专业化发展，现在直播带货行业逐渐发展出第三种模式，即商家将店铺商品的直播带货委托给第三方个人或者专业机构负责。从外观上来看，这类直播间的名称通常和商家店铺名称相同，使得其与销售模式下的直播带货几乎没有区别，但是，这种模式实质上是以销售模式为外观的广告模式下的直播带货。原因在于，在这种模式下，主播与商家之间不存在任何劳务关系，而是与直播带货外部机构存在劳务关系，故主播的行为不能必然地理解为商家的行为。

本文主要讨论广告模式下直播带货虚假宣传行为的性质，包括纯粹的广告模式下的直播带货以及以销售模式为外观的广告模式下的直播带货。

在直播带货迅猛发展的同时，越来越多的问题也暴露在群众面前。直播带货虚假宣传行为不仅损害了消费者的合法权益，也使得直播带货行业的风气走偏，更会破坏公平竞争的市场经济秩序，阻碍经济发展。直播带货脱离了实体场景的限制，因此往往能够招揽惊人的用户流量。直播中的商品销量与主播个人及其团队的收益紧密挂钩，使得大多数主播在对商品进行带货宣传时选择“铤而走险”，即使是知名主播也会在某些商品营销中存在虚假宣传的行为。较为知名的主播虚假宣传事件有：

2019年9月，主播李佳琦在直播中将商品“阳澄状元蟹”称为“阳澄湖的大闸蟹”，导致消费者纷纷被骗，引发一系列维权纠纷。李佳琦在此次事件中做出回应，承认介绍产品过程中出现失误，把“阳澄状元”大闸蟹说成“阳澄湖的大闸蟹”，原因是“解读商家提供的信息时出现了偏差”，称将协同商家负责到底，并加强管理。

2020年“双11”后，辛巴直播间被爆出，其销售的燕窝产品，实际为糖水，蛋白质含量为零，不含燕窝成分。其在最初否认燕窝为假，并展示了产品的检验报告，但随着该事件的关注度逐渐提高，11月27日，辛巴发布声明称存在对产品把关不严，存在“夸大宣传”的行为，并提出先行赔付方案，愿意主动承担三倍赔付。

2020年12月，职业打假人王海称罗永浩在“交个朋友”直播间销售的皮尔卡丹羊毛衫非羊毛制品，罗永浩方面对于王海的质疑予以否认，但随后，罗永浩却主动承认直播间销售的羊毛衫确实是非羊毛制品，向所有购买该产品的消费者承担三倍的赔付责任。

以上事件只是直播带货虚假宣传乱象的冰山一角，在阻碍直播经济发展的同时，对其进行规制的重要性和必要性也愈发凸显。

（一）市场秩序法益与个人财产法益之区分

这一部通过与虚假广告罪的对比说明，来分析论证“直播带货行为不构成诈骗罪”。

诈骗罪规定在《刑法》第五章“侵犯财产罪”中，而虚假广告罪位于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第八节的“扰乱市场秩序”罪中，由此可以明了，诈骗罪保护的是个人财产法益，而虚假广告罪更侧重于保护市场秩序等社会法益。从罪名章节的设定可看出，立法者意图将虚假广告罪与诈骗罪做一定程度的区分。

回到直播带货虚假宣传行为中，直播带货中的虚假宣传行为只是在虚假广告行为的网络化演变下的一种模式，其依然属于虚假广告的范畴。虽然网络化下虚假广告对市场交易秩序等社会性法益的侵害以及对个人财产法益、生命健康法益等个人法益的侵害都严重加剧，但是从罪名的设置和分工角度而言，虚假广告罪所针对的主要法益应该还是市场交易秩序之类的社会性法益。综上，从法益侵害性的角度，对于主播在直播带货中的虚假宣传行为，不应纳入诈骗罪的规制范围，以虚假广告罪进行规制更具有合理性。

（二）虚假宣传行为与诈骗行为之区分

通常情况下，行为人通过虚假广告手段向他人进行“欺诈”行为的，主要存在三种情况，第一种是行为人没有商品（或者提供服务的能力）却作虚假广告；第二种是行为人有某种商品，但是却对商品的质量、性能、用途等等特征做虚假宣传；第三种是行为人有某种商品，但是对商品的销售情况做虚假宣传，此类虚假宣传行为在网络直播营销中同样比较常见，一般会针对商品销量与商品评价进行虚假宣传。

在上述三种情况中，只有第一种情况可以适用诈骗罪，而后两种情况下并不当然适用诈骗罪。因为第一种情况相较于后两种情况，其交易的基础便是不存在的。行为人所谓的“虚假宣传”并不是为了促成任何交易的达成，而是为了对方单方面的付出对价。而客观方面，行为人并不仅仅是对商品性能、质量或者其它产品特征进行虚假宣传，而是对是否存在商品以及能够提供商品这一事实进行虚假陈述，行为人所有关于产品性能之类的虚假宣传均被虚构商品存在事实而吸收。故此第一种情形应当适用诈骗罪而非虚假广告罪。

在后两种情况下，由于行为人本能够提供商品，双方之间存在潜在交易的可能性，只是对于交易标的认识存在不对称，故存在构成虚假广告罪的可能性。而两种情况应当构成虚假广告罪或是诈骗罪中的某一个罪名，应当根据一定的判断路径进行具体分析。

正如前文所述，虚假宣传行为与诈骗行为在本质上应当存在区分。从欺诈程度的角度出发，主播在直播带货中的虚假宣传行为不能被解释为诈骗罪中的“使用欺诈方法”。虽然通说认为诈骗罪中的“使用欺诈方法”包括虚构事实和隐瞒真相两种方式，但这均是“欺诈方法”的形式特征。并且，虚假宣传行为在刑法中应当具有特定化的含义，应当与诈骗行为在程度上相区分，不能再被笼统地认定为“欺骗行为”的一种表述。

综上，直播带货中的虚假宣传行为主要侵害了社会法益，且其客观方面和主观方面都与诈骗行为相区别，因而将其认定为诈骗罪不具有正当性。

刑法第222条关于虚假广告罪的规定为：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于此条文，下文将从客观和主观两方面进行分析。

（一）客观不法认定

1.客观方面

广告按照是否以营利为目的，可以分为商业广告和公益广告，不难得出结论，本罪中的“广告”应作狭义认定，即仅指商业广告。商业广告具有传播性、介绍行为和商业性三大特性，其制作和发布者是否具有营利目的是认定商业广告时的重要判断标准。直播内容想要构成商业广告，其必须满足商业广告的传播性、介绍行为和商业性的特性。

首先，对于电商直播而言，电商直播平台就是其传播媒介，主播通过直播平台对商品进行直播宣传，由于观众具有不特定性，因而其满足商业广告的传播性特征；其次，介绍行为在直播带货中当然表现为主播对商品的宣传介绍，若主播在直播间中没有介绍，只是正常使用平常使用的商品，从而引起观众的注意，则其行为不能认定为广告。最后，主播在对商品进行推广时的直接目的是促成商品交易，即其具有通过该推广行为营利的目的。因此，直播带货的内容可以构成商业广告。

2.行为主体

直播带货是一种新的广告方式，该方式打破了传统广告生产和发布的流程，并且网络直播平台突破了传统传播媒介对外发布广告信息所需要的较高门槛限制，使得大量个人主播能够通过网络直播对商品服务进行推销。从《直播营销意见》的规定可以看出，市场监管总局对于如何认定主播的身份持谨慎态度，其没有对相关主体的身份进行一刀切式的限定，而是对主播的身份认定进行了一定范围的限缩，认为若直播内容构成商业广告，应当根据实际情况，对网络直播者身份在广告发布者、广告经营者或广告代言人之间认定。不能简单将其认定为广告代言人，应对直播带货内容、模式、生产关系进行实质性判断。直播带货中主播的身份虽然具有一定的重叠性，但是从客观解释的角度出发，在某些情况下，其身份更加符合广告经营者。

（二）主观有责认定

犯罪的成立要求行为人主观上具有有责性，而对于主播在网络直播中的虚假宣传行为，只有满足了直播内容构成商业广告、主播对商品的宣传存在虚假宣传的行为等客观要件后，才存在适用虚假广告罪的可能性。故只有在肯定相关客观不法存在的基础上，才有讨论行为主体主观有责性意义和必要性，而对有责性要件的该当性亦需要实质地加以讨论。

第一，直接故意和间接故意都是认识因素和意志因素的统一，行为人需要认识到自己行为的社会意义，对于直播带货的主播而言，其需要认识到对相关产品所进行的商业宣传行为的社会意义。但是，如果要求行为人认识到刑法上的规范性概念，会不当缩小刑法的处罚范围，而且导致处罚的不公平。因此对于主播在直播带货中的虚假宣传行为，其并不需要认识到自己的行为是否属于相关法律规范对于“广告”的规范性界定。

第二，对于是否要求行为人具有牟利动机。虚假宣传行为的牟利动机指的是通过虚假宣传行为本身来获得非法利益。如主播在直播带货中对商品进行虚假宣传，并不需要主播主观上具有通过该虚假宣传行为使得消费者上当受骗，而使得自己获得高额佣金或者其他非法利益的动机，只需要主播达到前述犯罪故意中的认识因素便可成立犯罪的故意。