钟某涉嫌挪用公款、受贿罪案审查起诉阶段辩护词

尊敬的检察员：

安徽润天律师事务所依法接受本案嫌疑人钟某近亲属的委托，指派我担任钟某挪用公款罪、受贿罪一案的辩护人，参与本案审查起诉阶段的诉讼活动。

通过查阅案卷、会见当事人，辩护人认为，钟某能否成立受贿罪值得商榷；即使成立该罪，其数额应当予以下调。对于挪用公款罪，辩护人认为钟某的行为不符合本罪的构成要件，不构成犯罪。具体理由如下：

一、钟某的行为能否构成受贿罪存疑；即使认定其受贿，金额也应当确定为12.2万元以下

辩护人同意起诉意见书的观点，钟某与加利公司间建立的不是入股关系，而是实质上的借贷关系。但对于如何计算应当收取的利息及受贿数额，辩护人与起诉意见书持不同意见。

（一）以收取“借款利息”方式实施的受贿案件，约定通常并非定罪的依据

1.在民间借贷中，如果国家机关工作人员利用职务便利为借款人谋取利益，并与借款人约定了超出了法定保护范围的利率，甚至达到月息四分、五分，这种情况下即使双方有约定，也不妨碍把超出法定保护范围的行为认定为受贿。

2.国家工作人员作为民事主体，有权利出借款项并收取合理利息，如果双方没有约定利息，借款人给予出借人合理的利息，只要不超过法定利率的最高限额，也不应直接据此予以定罪。毕竟利息是受法律予以保护、并确实存在的一种资金使用成本，出借人并没有无偿给他人使用的义务。

（二）钟某与加利公司的月息一分约定是“最低利率保障”，不能误解为“利率上限”，直接作为认定嫌疑人受贿的依据

1.钟某以及加利公司负责人华某的言词证据表明，双方约定的是月利率1%“最低利率保障”，即最低利息是任何情况下均不低于此标准的约定。因而，本案不能将此“最低利率保障”利益误认为“利率上限”的最高利息。

2.根据计算，桑麻公司后期出借给加利公司的借款利率达到月息一分五以上，在本案中仍然被认定为钟某为华某提供帮助。因此可以表明月利率1%属较低利率。

3.双方虽未约定最高利息，但只要实际利息不超出法律规定的最高利率，就仍在合理、合法的范围之内。双方在只设下限、未设上限时，自然应当以法律规定为上限，不可突破，此为商事交易惯例，不应违背。

（三）加利公司所付利息虽超出“最低利率保障”，但多数在法定利率以下，根据相关判例，本案能否对其定罪存疑

1.加利公司支付钟某的利息多数均在法定最高利率之下，不宜认定为受贿。

（1）双方借贷行为发生时，法律保护的民间借贷利率约为两分。法律设定对最高利率的保护，通常是民间借贷的“中间线”，以此界定合理与不合理的利率。而民间借贷中高于最高法定利率的情况大量存在，才有法律规制的价值，只要在法定最高利率之下，均应当被认定为合理。

（2）华某的多次付息中，每年四万元、六万元均不超过法定利率。具体计算方式如下：

借款合同成立时间为2003年，关于法定最高利息的规定应适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法(民)[1991]21号）第六条，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而中国人民银行2003年一年期贷款利率为5.31%，四倍为21.24%。按照年利率21.24%、本金30万元计算，法定最高利息为每年6.372万元。

2.多起案例未将超出法定利率的利息认定为受贿，本案认定钟某受贿存在争议。

借款利息定性案例

（四）即便认定钟某受贿，其犯罪金额也需确定在12.2万元之下

1.能够认定钟某受贿的，只有超出法定利率收取的八万元。

华某有两次超出法定利率向钟某支付“利息”，亦即两笔十万元的“利息”。辩护人承认此两次异常金额的利息中，明显包含着利益输送之嫌，因而认可其中每次超出正常利息的四万元、共计八万元构成受贿。承认这一数额，也是兼顾了双方支付利息的实际习惯：有时四万元（约为一分利率）、有时六万元（约为一分五利率），因而不再扣减此八万元中在法定最高利率之内的金额。

2.即使不按照法定利率，最低也要按照一分五限定钟某的借款利率，其受贿金额最高只能认定为12.2万元。

根据华某的证言，表明其与钟某还有其他的个人借贷关系，利率从一分到一分五不等，由此表明一分五的利率也在双方接受的合理范围之内。与之同时，也与华某多次支付利息四万元、六万元不等的情况相印证。

辩护人认为，一分五的利率也明显低于法定最高利率，且在双方接受的合理范围之内，且华某也承认双方采用过此借款利率，因而可以作为认定钟某收取利息的标准。据此，钟某的受贿金额应当为12.2万元。

（计算方式为：按照一分五的利率计算，30万元本金一年利息为5.4万元，超过部分为受贿金额，即0.6＋0.6＋4.6＋0.6＋0.6＋4.6＋0.6=12.2万元）

另外，华某声称其不缺少资金，显然是意图表明其支付钟某利息纯属不必，但这一点并不属实。本案证据不仅表明，加利公司多次向桑麻公司借款且支付利息，也因此导致钟某涉嫌挪用公款罪；同时，华某在笔录中还承认其曾经向其他多家单位或者个人借款，现在已经还清本息。这些事实均表明华某的陈述不实，其借用钟某的资金显然有助于其经营活动，因而理应支付相应的利息。

二、在桑麻公司对外借款的活动中，钟某的行为未损害单位利益，不属于谋取个人利益，不构成挪用公款罪

（一）钟某经办的几笔借款均未侵犯挪用公款罪所保护的法益（犯罪客体）

1.犯罪，必须是具有法益侵害的行为。

任何犯罪均要具有法益（也可称犯罪客体）侵害，包括导致法益遭受损害或者可能遭受损害的现实危险。挪用公款罪所保护的法益，是国有资金的使用、收益权能及其安全。

因此，使公款的使用、收益权能遭受了侵害，或使国有单位资金脱监管从而处于不确定的风险之中，是认定挪用公款罪的必要条件。

2.桑麻公司为盘活闲置资金，实际将对外借款作为常态业务。

证人韩正友的证言表明，省桑麻公司在淡季时大量回笼资金，实际上处于闲置状态，因此存在着向其他单位出借资金的情况。

另据财务人员证言，他们办理业务时都明知是借款，只是出于习惯才将科目记载为货款。结合财务记载，说明省桑麻公司为了盘活闲置资金、避免银行贷款利息损失，实际上已经在经营实践中，把对外借款作为一个常态性业务来处理。

辩护人认为，此种行为明显能够避免闲置资金的利息损失，更大限度地发挥了闲置资金的使用与收益效能，显然是有利于公司经营的，这种正常的对外有偿借款的资金使用方式不但不会使公司的资金使用、收益权能遭受侵害，反而能物尽其用，使收益最大化。

3.本案中，桑麻公司的资金使用权未受侵害，所有权亦未遭受实际风险。

结合本案起诉意见书所列举的几笔借款业务，不难发现，都是按照公司通常的公款使用方式出借资金，并按照单位正常的借款收取利息，钟某也从未私自截留利息，完全符合公款一贯的使用方式和效用，符合公司的意志；同时，钟某并未逃避财务监管，而是通过财务进行转账，且采取公对公方式记账，在出借名义上，也是使用公司名义而非个人。出借对象上，均为经营、资信状况良好的公司，最终，涉案借款也均收回本息。因此，本案并未出现国有单位资金权能被损害，也未导致国有单位资金实际陷入不确定的风险之中。

4.钟某的行为不具有法益侵害，不能构成挪用公款罪。

根据罪刑法定原则，嫌疑人的行为必须齐备“构成要件”，才能构成犯罪。而法益（犯罪客体）是否受到侵害，是构成要件的重要客观要件。

在不具有法益侵害的情况下，即使出借公款存在“个人决定”、“谋取个人利益”的情形，也不能构成该罪。

桑麻公司虽非金融公司，但其公司实际存在着对外出借闲置公款的常态业务，前述情况完全可以比照金融机构。鉴于钟某的行为未侵害挪用公款罪的法益，在客观上便不符合挪用公款罪的构成要件，不能构成该罪。

（二）利益权衡，钟某出借公款并为公司盈利的行为，在客观上应当认定为“为了单位利益”

1.利益应当是具体的，而且应当是可以量化的、权衡的。

《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（以下简称《通知》）提出：“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。”

在正常的商业交往中，个人和单位之间难免有多种关联关系、利益交往。比如双方熟悉、相互公务宴请等等。不能只要存在私人利益上的联系，便径直认定为“谋取个人利益”。否则，银行行长吃贷款客户方一顿饭、拿一盒烟，甚至因为和客户有一定的私人情谊，均可能构成挪用公款罪，这显然错误地扩大了挪用公款罪的处罚范围。因此，认定是否为了个人利益，要根据具体案情权衡。

2.有偿借款在本质上与销售棉花一致，只要是符合单位利益的交易，就不构成谋取个人利益。

借款本质上是一种交易，利息实际就是用资金使用权的售价。

正如在桑麻公司在销售棉花的过程中，只要按照公司确定的价格，无论卖给哪家公司、哪个个人，甚至卖给自己，只要收取了相应的对价，是为了公司的利益，就属于公司的业务活动范围，不能认定为“谋取个人利益”。

因此，辩护人认为钟某为公司利益以公司名义出借资金并收取利息归于公司的行为，是为了单位利益而实施，即使其中兼顾了私人情谊，也并不属于“谋取个人利益”。

（三）在借款程序上，钟某未违背公司意志，不能认定为个人决定

1.钟某在制度上有权决定公司借款事宜，且有公司其他管理人员参与，不能认定为个人决定。

钟某系桑麻公司董事长，兼任总经理；作为公司的负责人，钟某实际上对公司的重大事项有决策权。与之同时，在有决策权的情况下，其在决策范围内作出的决定在客观上是能为公司谋利、符合公司意志的、主观上也是以单位利益为主，当然就不能否定性地将其决定评价为“个人决定”。否则享有决策权的管理者在任何事情上都要召开会议、请示上级，才能避免陷入“个人决定”的指控之中。

另外，借款行为既然已经作为一项业务，那么按照平时的用途使用公款并为公司谋取了利益，就并不违反公司的集体意志。实际上本身也是得到了公司集体的授权，所有的管理人员都认可这种出借款项的行为。

在办理过程中，也有会计、出纳具体经手，而会计、出纳在职务上也是从事公务的人员，也是对公司进行监督管理的工作岗位。因此钟某的行为是以董事长身份来进行决定，仍然不属于个人决定。

概括地说，钟某作为负责人，同时又分管财务，对出借款项等经营行为具有决定权。即使未召开董事会商讨，也只是程序瑕疵，并非个人名义作出的个人行为。

2.省桑麻公司的其他高管声称对此事毫不知情，真实性存疑。

首先，相关的借款事宜是否要经过会议讨论值得商榷。目前并未看到桑麻公司有对相关问题的强制性规定。

其次，桑麻公司在管理上存在缺陷，没有规范的会议记录，会议内容只有依赖言词证据。虽然多数高管都否认知道借款的事实，但存在例外，就是柏伟承认其中一笔借款在会议上讨论过。对言词证据的审查，应当适用归纳推理的规则，只要有一个反例，便能证否多数归纳结果。只要有一个人能记住，就导致其他的人声称记不住或者否认的结论不能成立。

再次，本案不排除相关高管回避责任，未如实回答的可能。作为负责企业管理的高管，不能仅负有事前参与决策的职责，其管理职责还包括事后的了解与监督。由于桑麻公司的财务明确记载了前述交易，而这些高管一年不知道、两年不知道、一直不知道，只能是渎职，或者是撒谎。如果他们在事中、事后知情，没有提出异议且对此后此类经营没有反对，实质上也是一种同意，不能归责于钟某一人。

3.从桑麻储备库出借的款项，不应当适用桑麻公司的董事会监管。

储备库系独立的法人企业。本案涉及的多数借款是由储备库对外出借，而钟某本人也兼任储备库的法定代表人。目前没有证据证明储备款出借资金需要经过会议讨论，针对这部分借款，桑麻公司是否经过集体讨论，和本案根本不具有相关性，因此，从中转库借出资金更不能认定为是钟某的个人决定。

4.除储备库出借的款项之外，其余借款额度不大，不应属于公司重大经营事项，钟某的行为更无不当。

对此，辩护人不再赘述。

（四）本案各笔借款中，钟某都没有“谋取个人利益”，根据相关案例，不构成挪用公款罪。

1. 本省两起案件当事人都未被认定谋取个人利益，不成立挪用公款罪

2.钟某将资金出借给其妻子参股的国企，不能认定为“谋取个人利益”，不属于“归个人使用”。

挪用公款罪实行行为的构造为公款私用，即将公款作为个人财产使用，“归个人使用”也是挪用公款罪的法定构成要件，而认定是否归个人使用，在以单位名义出借给其他单位的情况下，一则需要个人决定，二则必须具有谋取个人利益的主观目的。不属于个人决定的理由前已述及，本案中，也并不具备“谋取个人利益”的情形，不属于“归个人使用”。

首先，借款是出借给兴盛公司使用，同时借款由兴盛公司众股东共同决定向桑麻公司借款，借款来往也是以两个公司的名义，通过兴盛公司与桑麻公司之间的账户。

其次，钟某妻子所在的兴盛经贸公司系国有参股公司（安徽安兴联合总公司也持股20%，其为国有独资公司），也属国有公司的范畴，因此国有单位也属于借款方。桑麻公司将资金出借给该公司，实际是优秀业务，风险不大。

另外，此笔借款系公司之间的有偿借款，兴盛公司是支付对价、也就是有利息的，而利息最终又全部归于桑麻公司，因此就不能轻易认定钟某向该公司借款的这笔业务是为谋取个人利益，从而也就不能在借出主体上认定属于归钟某个人使用。

最后，梅某虽为兴盛公司股东之一，但借款本质上是一笔有偿的交易，其合法与正当与否并不在于借款人之间关系如何及亲疏程度。即使是银行行长自己本人向其供职的银行贷款，也不能轻易地就直接地认定为谋取个人利益，因为其借款是要支付对价的。当前，绝大多数单位间或单位与个人间的资金借用，都伴随着相关领导或经办人系熟人或亲朋的事实，不能仅因借贷双方的相关人员有私交而认定为“谋取个人利益”。如果将有社会关系的企业中出借借款的行为都认为是谋私行为并以犯罪来考量，无疑会使挪用公款罪扩张，不合理扩大了经营风险。

在证据上，本案中钟某决定向兴盛公司借款，也并没有客观证据证明其在出借时就是为了谋取个人利益，反而在谋取公司利益这一点上有初始的借款协议、收取利息的客观凭证。在能证明行为人以单位名义出借资金，为单位获取利益的同时，即使行为人事后获取了到了一些个人利益，若没有证据能够证明挪用时就出于谋取个人利益的主观目的，也不能认定为挪用公款中的“谋取个人利益”，更何况本案中钟某本人及其妻子并未因此笔借款直接获得任何全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定中的私人利益，也没有证据能证明钟某在借款之时就是出于个人利益的考虑。

因此，本案从事实上，从证据上，都不能轻易认定钟某为“谋取个人利益”,从而不能认定钟某将公款归个人使用。

综上，钟某经办出借给兴盛公司借款既不属于归其他个人使用，也不属于归钟某自己使用，在不具备“归个人使用”的构成要件时，便不构成挪用公款罪。

3.桑麻公司出借给曼奥公司的借款也是收取了较高利息，不能认定钟某谋取个人利益。

首先，合肥中转库借款给曼奥公司，依法建立了合同关系，权利义务明确，单位资金的安全相对来说有保障，合同本身也不存在问题。并且，通过较高的利息约定，保障了单位的利益。

其次，至于曼奥公司负责人是否把该款按照约定使用，并不属于出借公款的管控范围，钟某也并不能因此构成挪用公款罪。毕竟是资金转移之后新产生的另一层法律关系，应当与借款行为独立评价；且证据显示李强借款时只说公司接了一个大单,资金紧张，钟某并不明知李强对借款的实际使用目的；

再次，钟某向曼奥公司的法定代表人李强再借款，建立的是第三重法律关系，也是独立的债权债务关系，并不会导致单位公款遭受损失以及增加风险。这种行为从法律上评价不能独立构成犯罪，同时也不构成对曼奥公司资金的挪用，因此不能成立挪用公款罪。

辩护人认为，桑麻公司给曼奥公司借款在前，钟某向李强借款发生在后，且以上两笔借款间隔达20天之久，认定钟某在经办给曼奥公司借款的业务时就有向李强借款的意图客观依据不足，亦不符合常理。且钟某在向李强还款时支付了2.56万利息，利息率符合民间借贷惯常标准。

4.出借给加利公司的借款与前两项借款本质上无异，也不属于挪用公款。

（1）认定钟某涉嫌受贿的事实发生于2004-2011年，而借给加利公司150万、250万、1000万分别是2012年、2013年、2014年，至少2012年起，钟某与加利公司不存在谋取个人利益的基础关系。

（2）出借给加利公司的几笔借款，事实上与”受贿“无关联性。

首先，多数借款多是发生在2012之后，在时间上明显与钟某个人收受华某的利息不具有关联性，不能认定为钟某用借款手段谋取个人私利。

而2012年之前的两笔借款，钟某在个人出借30万本金之时曾明确表示无论盈亏如何只要归还本金即可，足以表明其从一开始就并不对华某给予利息有任何企图。而在华某每年多给付利息时，钟某虽未明确拒绝，但也未对借款请托达成合意，不能认为、也没有证据能够证明钟某向加利公司出借公款是为了获取多出的利息。因此，2011年之前的借款也不能认定是钟某为谋取个人利益而出借。

其次，加利公司的北京股东也同样“入股”，收取了同样的“分红”，但其并未借款给华某。由此对照，可以表明钟某涉嫌的受贿，与出借公款之间在客观上并无关联性。

再次，除本案所涉嫌的借款之外，加利公司之后又曾向桑麻公司借款且金额巨大，华某也未因此给其输送利益。对照可知，本案所涉的几次借款与华某的行贿行为之间并无实际关联性。

最后，加利公司也有借款给桑麻公司，而且利率相对较低，此点可以说明，在借款问题上，桑麻公司对加利公司并没有什么特别的照顾，反倒从加利公司获取利益。由此，反向表明，钟某的行为是为单位利益，而非个人利益。

（3）如果认定出借给加利公司的几笔借款是因为受贿，那么2012年之前的借款部分事实便存在竞合，再将其认定为挪用公款便构成重复评价。

就2007年、2009年的两笔借款，如果将这两年所收受多出来的利息认定为收受他人财物并为他人谋取本单位借款等利益的行为认定为受贿罪的同时，又将收受贿赂的行为作为挪用公款罪中的“谋取个人利益”要件，则是对同一行为进行了重复评价。因此，若将这两年所收受的多出利息认定构成受贿罪，则不能将收受贿赂的行为再评价为该两笔借款挪用公款罪的”谋取个人利益”构成要件。

（4）涉及到50万元单笔借款问题，辩护人认为仍然不构成挪用公款罪。

出借给加利公司的一笔50万元借款，本身也是正常业务，约定了利息。至于事后为何免除利息，最多只能认定为滥用职权，但因损害后果较小（按一分五利率计算，利息损失仅为3750元），不独立构成犯罪。事实上，对照可知，桑麻公司向加利公司借款的利率远远低于加利向桑麻的借款，免除此笔利益便在情理之中了。

（五）综合分析本案事实，钟某的行为不构成挪用公款罪

挪用公款的本质是公款私用，无论其表现形态如何，均以侵犯该罪的法益为前提。在法益未受侵害的情况下，不应当仅因为兼顾了个人私情就将行为定性为违法犯罪行为。

并且，钟某出借公款的行为系公司的正常交易，在客观上应属“为了公司利益”，即使系其个人决定，也不属于“谋取个人利益”，不属于将公款归个人使用，因此不构成挪用公款罪。

三、钟某构成自首，希望检察机关结合钟某的情节，对其从宽惩处

（一）钟某应当具有自首情节，依法可以减轻处罚

经过会见得知，本案钟某的到案过程为在周六于合肥市滨湖新区某处接到其单位法定代表人的电话后主动回到省桑麻公司，在楼下见到纪委监委人员后被带走。对此情况，辩护人已经向检察员提交了《进一步核实钟某到案经过申请书》申请核实。如果情况属实，钟某主动到案，可能存在自首的情节，则需要作出相对应的量刑处理。

（二）钟某还具有其他从宽情节，依法可以从轻处罚

钟某系初犯，在本案中能够主动认识到自己的错误，主动全额退缴违法、违纪款项，认错态度较好，依法可以从宽处罚。

综上所述，恳请检察机关根据本案事实与法律规定，在审查起诉过程中对钟某行为的性质给予公平、公正的评价和处置。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师 

二O二二年十二月十六

单玉成

润天（上海）律师事务所律师