卫某被控虚开增值税发票案二审辩护词

尊敬的合议庭：

安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人卫某近亲属的委托，指派我担任卫某的辩护人，参与本案二审阶段的诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定，发表以下辩护意见：

一、一审认定卫某向星合公司购买增值税发票明显缺乏事实依据，现有证据不能认定卫某的行为构成犯罪

（一）原始证据分析：公诉机关指控卫某向星合公司支付10%的票面金额10%的开票费购买发票严重缺乏事实依据。

公诉机关指控卫某按照10%的金额向星合公司购买增值税发票，所依据的原始证据实际仅有卫某在侦查阶段的讯问笔录，辩护人认为现有证据根本不能证明犯罪事实确实发生。理由如下：

1、所谓10%的票面金额10%的开票费没有客观依据。

起诉书指控卫某以10%的票面金额10%的开票费向星合公司购买增值税发票177份，金额17489828.88元，据此，检察机关要证明有200万元左右的票面金额10%的开票费存在，这是本案的事实基础，不能仅仅根据口供定案。然而，检察机关不能提供客观证据证明这一巨额资金的存在。

虚开增值税发票案的基本事实是查明“资金流、票据流、货物流”，三流均确认后，才能认定虚开增值税发票的犯罪行为存在，犹如故意杀人案不找到被害人遗体不能确定犯罪事实发生是同样的道理。

2、仅有卫某本人的讯问笔录，本不足以定案，且讯问笔录本身存在明显缺陷，真实性不能确认。

首先，根据刑事诉讼法“重证据、不轻信口供”的要求，仅有被告人供述、没有其他证据的，不能认定被告人有罪。

其次，卫某在侦查阶段的后期、当庭均明确辩解其与星合公司是合作关系，人民法院应当对其供述与辩解全面审查，不能作不利于被告人的推定。

再次，笔录并不等于口供，还存在记录是否属实的问题。卫某当庭提出笔录内容与其供述不一致，并要求核对讯问录像，但公安机关未能提供，因而笔录的真实性、合法性存疑。

最后，讯问笔录本身不能自证其真，需要其他证据来予以核实。笔录内容逻辑清晰，也可能是侦查员的逻辑清晰。实践证明，实践中多数错案，言辞证据上均是逻辑清晰的，只是缺乏客观印证而最终发现与客观事实不符，这也是刑事诉讼法要求重证据、不轻信口供的缘由。

3、星合公司法定代表人何某始终否认向卫某出售发票，坚持双方是合作关系，与卫某的辩解相互印证，真实性不能排除。

4、证据评析：检察机关此项指控仅有卫某的讯问笔录，且内容的真实性不足以确认，明显不能达到刑事诉讼法所要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能认定犯罪事实发生。

（二）鉴定意见的证明力：税务局人员明确承认鉴定意见的瑕疵与局限，依法不能作为定案依据

鉴定人员出庭接受询问时明确承认：

1、其鉴定时没有对资金流进行核实，承认鉴定工作有疏漏；

2、提出鉴定时间处于侦查初始阶段，鉴定人无法获取、查阅全部案卷材料，鉴定结论与案件证据不一致的，应当以全案证据为准。

3、鉴定意见不作为人民法院对案件定性的制约，仅为参考，应当以人民法院最终查明的事实为主。

据此，本案的鉴定意见显然不能作为认定犯罪事实发生的依据。

（三）辩解的合理性：现有证据表明，卫某与星合公司之间为合作关系的真实性明显不能排除

何某、卫某始终坚持双方系合作关系，开始是卫某与周某合作向金宇公司供应煤炭，后因卫某缺乏资金，故与星合公司何某之间建立了合作关系，由星合公司参与出资。

1、控方提供的证据来看，“资金流、货物流、票据流”三流基本是一致的，恰恰表明不是虚开发票的行为。

检方出具的供煤合同、增值税发票、资金流（金宇公司向星合公司支付货款）等均与他们的辩解相互印证。并且，客观证据显示，何某作为星合公司负责人曾经给卫某付款，而非卫某向何某付款，这与卫某购买发票的指控资金流相反。

2、证明标准来看，不能否认星合公司与卫某之间存在合作关系。

卫某与周某合作未签署书面合同、没有约定分配比例，但合作关系是被控方认可的。然而，卫某与星合公司以同样的方式合作，却受到质疑。辩护人认为认定案件事实应当遵循同一标准，不能因人而异。卫某与何某没有明确约定反倒说明其合作的真实性，没有任何掩饰成分，与其和周某的合作形态相同，体现出其一贯的行为模式。

（四）即使是挂靠关系，从司法实践来看，挂靠经营形式普遍存在，且获法律认可，不能认定为犯罪

1、挂靠关系被法律实际认可。

现实中存在诸多个人挂靠公司名义经营的形式，如出租车公司、建筑公司、运输企业，由个人出资，公司承担税收，收益由个人与公司分配。司法实践中，各级法院对于挂靠的民事法律行为是支持的，根据刑法谦抑性原则，“出民方能入刑”，一个受民事法律保护的行为作为犯罪处理显然不当。

事实上，挂靠行为本身不具有社会危害性，不仅不会导致国家税收损失，反而便于社会管理。各种行业有其准入资格限制，若排除个人挂靠企业从事相关业务，反而会导致国家税款的流失，以致社会管理秩序的混乱。

2、挂靠开具增值税发票的不应当以虚开来认定。

2014年国家税务总局出台《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号），明确对外开具的发票符合三个条件，便不属于虚开：1、实际销售了货物；2、取得货款；3、票与货相符且系合法取得。同年7月8日，国家税务总局办公厅发布关于上述公告的解读文件，有如下规定：

“……第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形……”

前述规定明确了虚开增值税发票属以逃避税收为目的的犯罪行为，基于卫某与星合公司之间的挂靠关系，不能作为犯罪处理。

3、不以逃避税收为目的，虚开发票的行为不构成虚开增值税发票犯罪。

近期最高人民法院的态度比较明确，不以逃税为目的的行为不构成虚开增值税发票罪（见人民法院报文章）。

（五）部分煤炭的供货时间早于签订合同时间，也不是认定虚开发票的理由

首先，虽然部分货物的供货时间早于签订合同时间，但星合公司的投资实际用于卫某偿还部分债务，因而其投资行为也及于此前的实际经营，星合公司开具发票的行为不能认定为虚开，更不能认定为买卖发票。

其次，部分发票与货物是在合同签订后发生，且“三流”完全一致的，检察机关将全部发票均指控为虚开更是对被告人不公正的。

至于星合公司以进项税抵充是否导致税款流失，系星合公司所为，有关责任不应强加给卫某。

二、对卫某的第二、三项指控，缺乏事实及法律依据

公诉机关所指控的第二、第三项犯罪事实确实已经发生，本案需要查明的是何人所实施。从现有证据来看，显然不能认定卫某参与过实施与共谋。理由如下：

（一）指控卫某参与，无客观事实支撑

1、没有证据证明卫某参与实施或共谋，甚至没有证据证明卫某与介绍或者代为虚开发票的人员有接触。

本案中，江苏徐州、某三家公司及以个人名义所开具的运输业增值税发票，被用于提交金宇公司结算款项。前述虚开增值税发票均是由唐某介绍，因唐某尚未归案，而未能查实是谁与其联系虚开。但从本案证据来看：（1）没有任何证据证明卫某与唐某等人有交往，甚至无法证明卫某与唐某等人认识；（2）本案也没有证据证明卫某参与行为或共谋，同案被告人周某亦未指认卫某从事相关行为。只因其是合伙人之一，检方便将其列入指控，是依据不足的。

2、证据显示，同案被告人周某与代为虚开增值税发票的相关人员有接触，与卫某无关联。（1）代为虚开增值税发票的赵某、寇某均证明与姓周的联络过，且提供了周某的手机号码。寇某明确提出其不认识卫某，其他相关人员也均不知道卫某；（2）周某当庭承认其认识唐某；（3）2013年7月份在江苏省某市国税局第二货运代开点以个人名义虚开的79份运输业增值税发票，经相关人员辨认为赵华经手，显然仅与周某有关；（4）金宇公司采购员证明，货物、发票的交接均由周某负责，卫某未经手；（5）卫某后期通过赵某购买运输业增值税发票，表明其没有购票的渠道，印证其没有参与该项指控行为。

（二）检方该项指控证明标准不足

刑事诉讼法要求事实清楚、证据确实充分的证明标准，要求锁定的结论是唯一的刑事被告人，以推测定罪不应当受到法院支持。本案中，检方仅以周某、卫某两人其一可能实施的行为，来指控两被告人担负刑事责任，与法律规定、法理相悖。

事实上，公诉机关指控周某亦属证据不足，指控卫某更是完全没有事实依据。

三、辩护人对检方第四项指控的事实及行为性质不持异议，但认为其行为可以判处三年以下有期徒刑，并可以适用缓刑

（一）卫某联系赵某虚开增值税发票的事实清楚，本案其他指控也应当按照这一标准认定。

由于a、b公司实际均没有为星合公司提供货物运输业务，卫某向介绍人赵某支付了票面金额10%的开票费用，获取了增值税发票，资金流、票据流明晰，本项指控所涉及的事实清楚，应当作为认定其他指控是否成立的参考标准。

（二）卫某的犯罪数额较大，法定刑应当确定为三年以下有期徒刑

卫某所犯罪涉及税额487,872.33元，根据最高院研究室的《电话答复》内容，应属“数额较大”。依法应当在三年以下有期徒刑的范围内进行量刑。

（三）建议对卫某从轻处罚，判处与赵某等人相当的刑罚

根据罪责刑相适应的原则，能够查明被告人卫某的犯罪行为，与赵某等被告人在数额、情节等方面是基本一致的。因此，应当判处其与赵某等人相当的刑罚，以体现同罪、同责、同罚的刑罚公正。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成律师

二〇一六年十月十三日

单玉成

润天（上海）律师事务所律师