规定的缺失
概要：《中华人民共和国民法典》第1191条、1192条、1193条的规定，可以很明显的看出立法者对于因用工产生的侵权责任纠纷立法具有体系化的特征，第1191条是关于“单位用工”的规定；第1192条是关于“个人劳务关系”的规定；第1193条是关于“承揽关系”的规定。三个法条基本包揽了因用工产生的侵权纠纷，但立法者没有对单位与个人之间形成的临时劳务关系进行阐述。给予法律的体系解释，民法典第1191条规定的“工作人员”按照体系解释指的是与单位形成劳动关系的职工，本条中，立法者没有规定“工作人员”因自身的原因造成自己损害应当由谁承担责任，是因为《工伤保险条例》已就该内容做出规定，基于特别法优于普通法，对于单位职工的规定已经是比较全面的，但是我国现有法律制度对于单位与个人之间的劳务关系规定却出现了空白，因此笔者对出现这种情况的原因展开研究并提出自己的一些浅显认识。
一、民法典修订后现行的法律规定
《民法典》生效后，2020年12月23日最高院修订了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，删除了第十一条的有关规定，对于个人与单位之间形成的劳务关系应当如何适用法律留下了空白。2021年1月1日起，修订后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正式施行，删除了第十一条的相关规定。《民法典》生效后取代了《侵权责任法》。现行有效的法律依据为：
《民法典》第1191条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
《民法典》第1192条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
《民法典》第1193条：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
《民法典》第1165条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
二、已废止或修改的单位与个人劳务关系法律规定
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
由于我国民法典的颁布，原侵权责任法已经被废止，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条被修改消失，而我国的民法典没有对雇佣关系做出规定，仅就在第1191条、第1192条、第1193条分别规定了“单位用工”、“个人劳务”、“承揽关系”因此目前对于单位与个人之间的劳务关系法律制度出现空白。
三、单位用工责任中对“用人单位”的界定
1、单位用工责任中“用人单位”的内涵界定 就“用人单位”的内涵而言，其与已被废止《侵权责任法》第 34 条中“用人单位”的范围一致，既包含不同所有制的企业， 也包含事业单位、社会团体以及国家机关等在内; 尤其值得注意的是，此处的“用人单位”还包含《民法典》第 54 条、第 55 条所定义的个体工商户、农村承包经营户这些不具有法人资格的个人经济组织。 这一界定有如下两个依据:其一，这是由我国民事立法的特殊性所决定的，我国《民法典》并未规定将劳动合同关系和劳务关系予以一体化把握的雇佣合同，也没有以劳动合同关系和劳务关系 作为区分点分别规定两种用工责任，而是根据用工主体分别规定了本条的单位用工责任和本法第 1192 条的个人用工责任，从这个层面来说，“个人”之外的所有法人或组织均应当包含在此处“用人单位”的内涵之中。 其二，本条没有规定工作人员因执行工作原因导致自己受损时应当如何处理，但本法第 1192 条的个人劳务关系则对此进行了明确规定，由此可知，立法者认为本条中的工作人员如果因工作导致自己受损的，应当通过工伤保险加以解决; 而根据我国现行《工伤保险条例》第 2 条第 1 款的规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、 社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。由此可知，此处的“用人单位”应做等同于《工伤保险条例》第 2 条第 1 款范围的解释。此外，需特别注意的是，本条的“用人单位”虽然可以 包含国家机关等行政主体在内，但是，本条仅调整国家机关及其工作人员在民事活动中发生的侵权行为，即只能规范国家机关为了维系自身正常运转所进行的民事活动，对于依法履行公职的行为，只能适用《国家赔偿法》的相关规定。
2、“工作人员”不包含仅与单位单纯成立劳务关系的人员在内，这一点可从本条与本法第 1192 条内容上的区别得到体现。相对于本法第 1192 条 的个人用工责任而言，本条在内容上的最大差别在于仅规定单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形，而未就单位工作人员自身受损的情形予以规范。究其原因，因为单位工作人员可以得到工伤保险基金的救助。换言之，与单位成立劳务关系的人员在工作中自己受损能否得到工伤保险的救济，将成为判断其是否属于本条中“工作人员”的关键之所在。根据前述《工伤保险条例》第 2 条第 1 款的规定，用人单位有义务为单位的全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，该法第 2 条第 2 款也明确规定: “中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条款中的“职工”，自然应当被理解为与单位存在劳动合同关系的工作人员。那么，应当如何理解此处的“雇工”呢? 笔者认为，此处 “个体工商户的雇工”这一立法表述已经明确表明此处 “雇工”的用语单纯针对个体工商户这一个体经济组织而言，并不意味着与单位成立劳务关系的用工人员也属此处的职工。关于这一点，可从如下两方面得到佐证: 一方面，现行《劳动合同法》第 2 条明确规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，均属于该法的调整对象; 也就是说，个体工商户之类个体经济组织与雇员之间也同样可以存在劳动合同关系。另一方面，工伤保险的司法实务要求必须出具劳动合同关系证明，即单位工作人员想得到工伤保险基金救助时，必须证明其与单位之间已经签订劳动合同或存在事实劳动合同关系。具体而言，现行《工伤保险条例》第 18 条明确规定提出工伤认定申请时所提交的材料包含 “与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系) 的证明材料”，人力资源与社会保障部于 2010 年重新下发的《工伤认定办法》第 6 条将如何提供证明劳动关系材料细化 为提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系) 、人事关系的其他证明材料”。换言之，如果认为劳务提供者也属于《工伤保险条例》第 2 条中所言的“雇员”，这与上述法律文件关于工伤认定申请时员工应当证明自己与单位之间存在劳动关系是相矛盾的，司法实务中也曾有判例明确指出这一点。综上所述，为单位提供劳务的人员，并不属于本条“工作人员”的范畴，《民法典》第 1191 条单位用工责任的适用是以成立劳动合同关系( 至少是事实上的劳动合同关系)为适用前提的，所以单位如果与个人之间仅是劳务关系的，并不能适用单位用工责任的规定。就与单位形成劳务关系的人员因提供劳务引起的损害而言，本文倾向于类推适用《民法典》第 1192 条关于“个人用工责任”的规范。
(2) “工作人员”是否包含已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员在内就已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系 的人员是否也应当属于本条中所说的“工作人员”这一问题，如果认为单位聘用超过退休年龄关系的员工可以按照工伤保险进行相关理赔的，那么对该问题应持肯定立场; 反之，则应持否定立场。对此，司法实务认识极为混乱，相关法律规范从字面上来说并不统一，至少存在如下立场其一，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，而单位中已经超过退休年龄的聘用人员与单位之间并不属于劳动关系，应认定为劳务关系，所以不论其是否享有基本养老保险待遇瑏瑢，都无法适用工伤保险。其二，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，但是如果单位中已经超过退休年龄的聘用人员先前就属于由该单位缴纳工伤保险费的员工，则仍可适用工伤保险。换言之，只要缴纳了保险费用，不管所聘用人员是否已经达到或超过退休年龄，均适用工伤保险。其三，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，但是达到或超过法定退休年龄的员工，只要其尚未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，而是继续在原用人单位工作的，那么仍应认定双方继续保持着劳动合同关系瑏瑤，可适用工伤保险;其四，适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系，而是否形成劳动关系，应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员并长期、稳定地提供有偿劳动，与其是否已经达到或者超过退休年龄并无关系。而且，劳动者退休后享受养老保险待遇，与工伤保险待遇之间不存在相互排斥的关系，养老保险待遇与工伤保险待遇是对劳动者权益不同层面的保护，在当事人构成劳动关系情况下，当事人在工作时受伤，适用《工伤保险条例》的相关规定，这是对其职业安全的保障，有利于维护劳动者的合法权益，维护社会稳定。也就是说，有立场认为，我国法律并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，不应以此否认劳动者与用人单位之间形成的事实上的劳动关系。
四、现行法律制度下的具体应用思考
其一，被用工者的行为只要外观上符合“执行工作任务”或“提供劳务”，就应当由用工者承担替代责任，但应当注意与共同侵权情形进行区分; 且这两类用工者承担替代责任后可向主观上存在故意或重大过失的被用工者进行追偿。
其二，单位用工责任中的“用人单位”既包括不同所有制的企业，也包括事业单位、社会团体以及国家机关，且个体工商户、农村承包经营户等不具有法人资格的个人经济组织也属于《民法典》第 1191 条所规定的“用人单位”。单位用工责任中的“工作人员”从体系解释的角度来看，宜认定其必须与单位存在劳动关系。与单位存在劳务关系的人员以及超过退休年龄但与单位存在事实上聘用关系的人员不属于此处的“工作人员”，此类用工情形可类推适用《民法典》第 1192条关于个人用工责任的规定。
其三，个人用工责任规范的适用前提在于区分劳务合同与承揽合同，宜从“承包属性”出发对两者进行准确区别。此外，基于中国法的现实，个人用工责任规范的适用范围宜扩大至“单位与个人之间的劳务关系”以及“帮工关系”之中。
但就上述讨论而言，不论这个侵权的主体是个人还是单位，也不论他们之间是劳务、承揽、帮工还是其他什么民事法律关系。
主体是个人还是单位，法律关系是劳务还是承揽，都不属于侵权责任的构成要件，我们首先所需要衡量的应当是：有没有过错、有没有违法行为、有没有因果关系以及有没有损害事实。
有，就肯定构成侵权。即侵权责任的四个构成要件：过错、违法行为、因果关系、损害事实。
作者：陈达