浅谈证据的“三性”和“两力”
作者：张伟
摘要：我国证据真实性、关联性和合法性的静态关系无法满足动态化证据审查需要，其模糊了不同证据概念之间的关系且容易带来证据的“假象印证”。证据能力—证明力审查模式符合审查证据的逻辑，且根据现行立法趋势具有普适性，这决定了刑事证据审查有必要从真实性、关联性和合法性的模式向先证据能力后证明力的模式转变。为此，应完善证据能力—证明力的证据审查模式。[1]
关键词：证据三性；证据能力；证明力；区分审查
我国传统的证据“三性”是指任何证据必须同时具备真实性、关联性和合法性，在证据“三性”下，司法实践对刑事案件的证据审查基本上集中在法庭调查环节，既解决证据的合法性，也解决证据的关联性和真实性，为认定案件事实带来了不少问题。近年来，学界逐渐认识到“三性”自身固有的理论桎梏，将目光转向具有实践理性的“二力”理论，即采用“证据能力”和“证明力”来阐述证据的基本属性。但因各种原因，“二力”审查始终未被实践广泛采纳，由此出现了理论与实践的脱节。[2]
在刑事案件中，司法证明通常包含取证、举证、质证和认证四个部分。随着程序推进，对证据审查的要求必须经历一个从自然状态向法律状态，最终予以认定或排除的过程。而当前司法实践中的证据审查将证据“三性”建立在同一逻辑层面上，对证据“三性”进行静态调查，审查时没有逻辑顺序，由此导致大量不具备证据能力的证据进入司法审判。相反，证据能力和证明力之间在逻辑结构上是递进关系，证据能力的调查应当先于证明力的调查，证据能力作为认定案件事实的根据，应当在证据审查时具备天然优先性，其次才是证明力。
传统证据“三性”的审查无法准确界定证据材料、诉讼证据与定案根据之间的关系，因而证据“三性”的理论对实践运用缺乏解释的权威性。[3]根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第50条的规定具有“证明案件事实”可能性的材料即可作为“证据材料”。在阶段化的诉讼推进流程中，需不断地对证据材料进行筛选，使其在形式上符合《刑事诉讼法》所规定的法定证据种类、在实质层面具备证据能力。在裁判过程中，“诉讼证据”要成为“定案根据”的条件是，“诉讼证据”经查证属实、未被相关的刑事证据排除规则排除出去并且证据之间、证据与待证事实具有关联性。[4]
证据的“三性”忽略了上述阶段性层次性变化，当前司法实践多将证据审查放在该证据已成为定案根据的终点，以结果的视角倒推去解释证据审查的过程无疑违背了基本的认识规律，不利于司法裁判者正确认定案件事实。证据材料向诉讼证据的转化需经过证据能力的审查，而诉讼证据向定案根据的转化又需要经过证据能力的再审视与证明力的审查。因此，“二力”理论的应用符合证据材料、诉讼证据与定案根据之间的层次性，具有实践理性。
“三性”审查模式易造成“假象印证”从而导致冤假错案。根据《刑事诉讼法》的规定，认定案件事实的证据要求达到“事实清楚，证据确实、充分”。其中“证据确实、充分”要求在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，即当前刑事证明活动遵循的是“印证证明模式”。然而，按照当前的证据审查模式，大量表面上看相互印证的证据却不具备证据能力，由此形成“假象印证”。一方面，将“存在问题的证据放置于事实认定者的事实认定过程”，使事实认定者接触了不可采的证据，进而造成“假象印证”，无法准确认定案件事实，冤假错案也随之产生。从某种程度上说，错案的“罪魁祸首”不是非法取证而是非法印证。侦查机关的侦查思维和破案压力天然决定了非法取证的侦查手段不可能完全避免，但是正是“三性”审查的缺陷导致证据能力审查制度的缺乏和非法证据排除规则功能发挥的不充分，法官未及时发现证据缺陷并排除这些不具有证据能力的证据，使得具有证据能力的证据进入诉讼程序并其成为印证证明的资料。另一方面，假如被追诉人“无法通过控制证据能力的认定实现事实认定的参与”，这不仅违背了《刑事诉讼法》“惩罚犯罪和保护人民”的要求，也违背了中央关于“让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”的号召。问题的关键在于实践中未对证据的证据能力严格把关，而过于强调证据的关联性和真实性。由此，证据“三性”向“二力”转变已具有学理上的正当性。我国当前处于两种模式并存且在适用上频繁交叉的阶段，实务上对“二力”审查的程序把握仍较为粗浅。
有鉴于此，我们应当尝试在制度、实践层面探索“三性”向“二力”转变的可能性与路径，完善审查证据的“二力”区分模式，以优化我国现有的证据审查向“二力”模式转变的可能性。
虽然立法上逐渐接受证据“二力”，但现有规定均在不同程度上存在问题，完善证据“二力”审查模式仍存在一定障碍。首先从总体上看，规范的效力级别普遍较低，最高的仅为司法解释，而最低的为地方司法文件，不具有普遍适用性。其次，涉及“二力”审查的规定中同时要求审查“三性”，导致“三性”审查与“二力”审查相互交织。《律师办理电子数据证据业务操作指引》在文本中使用“二力”的次数仅次于《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》，但从主体上看，律协出台的规定仅能约束律师审查电子数据的业务操作，并且法院未对证据“二力”审查作出明确规定，实务中实际也并未如此操作。另外该规定同样存在“三性”与“二力”的交织，使得证据审查的方法更显我国证据审查活动既可以发生在审判阶段，也适用于侦查和审查起诉阶段。这种证据审查的“多中心格局”是与我国证据收集的多主体性相适应的一种制度安排。为了更好地实现我国刑事证据审查模式向“二力”转变，笔者主张在审查证据时应当将证据能力和证明力相区分，构建证据审查“两步走”的模式，为梳理证据、认定案件事实提供依据和保障。
一、证据能力审查模式的完善
证据只有通过了证据能力的审查，才能进入审判阶段，接受事实认定者对证明力的审查，以最终决定其能否作为定案根据。证据能力要求证据的来源以及提取过程合法，证据能力的审查，应当在人权保障与公共利益间进行平衡，应当分别审查无证据能力的证据与证据能力瑕疵的证据。
二、证明力审查模式的完善
对证明力的审查，可以通过判断证据对认定案件事实的作用力大小进而阻断某一具有证据能力的证据成为认定案件事实的根据。我们既要遵循证明力规则，也要求法官在证据形式的选择和适用上有一定的裁量权，不宜过分夸大法定证明的实践意义，也不宜将法官个人的经验、理性和良心奉为心中的道德律。在自由裁量与法定规范之间，我国证明力的审查规则应当从以下两方面进行把握。
（一）证明力审查应以自由裁量为主，法定证明为辅
证明力规则作为典型的经验法则和逻辑法则，在被立法上升为普遍法律规范之后无法应对刑事司法中千差万别的个案，本质上我国刑事证据证明力规则的立法化与刑事犯罪的偶发性和不可预期性相冲突，立法无法穷尽所有证明力规则使其普适化[5]，或者通过规定万能的证明力规则模板，来应对复杂多样的刑事犯罪审查。加之从现行规范的文本表述上看，证明力规则多是一种宣示性规范[6]，因此证明力审查模式仍应以自由裁量为主，法定证明为辅。
（二）完善以审查关联性为中心证明力规则
从某种意义上，中国的刑事证明力规则实现了从非理性司法向理性司法的跨越，创设了一种更为有效查明案件真相的方法。为了防止事实认定的偏误，证据法对证据的证明力大小强弱做出一定的限制，就有必要性和合理性。只有这样，才能在法庭调查前将表面上证明力较强却不具备证据能力的证据加以排除，促使案件的事实认定建立在合法有效的证据的前提下，这也是证据裁判原则的根本要求。
参考文献：
[1] 杜玉琪.证据“三性”向“二力”转变：从应然提倡到制度完善[J].江西警
察学院学报,2020,224(4):121-128.
[2] 陈光中.证据法学[M].北京法律出版社,2019:142-145.
[3] 龙宗智.司法改革与中国刑事证据制度的完善[M].北京:中国民主法制出版
社,2016:5.
[4] 吴洪淇.刑事证据审查的基本制度结构[J].中国检察官,2018,(9).
[5] 施鹏鹏.法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦[J].政法论
坛,2016,34(6):123、124.
[6] 纵博.“不得作为定案根据”条款的学理解析[J].法律科学（西北政法大学
学报),2014,32(4),75.