一、前言
信息网络技术的迅猛发展正改变着人们的生活方式，如线上购物、移动支付、微信缴水电费等，似乎与日常生活息息相关的一切，都可以通过“上网”来解决，这无疑极大便利了国民的生产生活。然而，伴随着信息网络的迅速发展，新型电信网络诈骗等犯罪也愈演愈烈，这无疑加大了网络秩序管理难度。为维护网络空间秩序，保护公民人身财产安全，应对新型违法犯罪形式，《刑法修正案（九）》，增设帮助信息网络犯罪活动罪。
虽然法律明确了本罪的构成要件，但现实生活远远复杂于法律规定，例如，甲明知乙要实施电信网络诈骗，仍为其提供电话卡，然后乙成功实施诈骗犯罪，这里甲同一行为既符合帮信罪的行为构成要件，又符合诈骗罪帮助犯的构成要件，怎么认定帮信罪与诈骗等罪的竞合问题就成为一个具有较大争议的问题。
其次，本罪的性质，是否属于帮助犯的正犯化，不同学者各抒己见，并没有一个统一的标准。此外，如何界定行为人主观上的“明知”，从而区分中立的帮助行为与帮信罪的帮助行为，在理论和司法实践中还存在认识分歧。
再次，成立该罪，对“情节严重”又该做何解读？最后，对于《刑法》第287条之二第三款。“同时构成其他罪的，依据较重的规定定罪处罚”。又该做出怎样的理解与适用？本文则试图对这些问题做出梳理和回应，以期对读者有所帮助。
二、帮信罪案件基本态势
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年《刑法修正案（九）》增设的三个新型网络犯罪之一。
从实践来看，该罪设立初期适用率并不高，截止2019年9月，全国法院共审理相关网络犯罪案件260件，判决473人。其中，非法利用信息网络刑事案件159件、判决223人，帮助信息网络犯罪活动刑事案件98件、判决247人。原因在于《刑法修正案（九）》新增网络犯罪的定罪量刑的标准较为原则，不易把握；另有一些法律适用问题存在认识分歧，影响了该罪的适用，但随着2019年10月25日，最高法、最高检联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），明确了帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题，使得帮信罪的适用标准更加清晰、明确。特别是自2020年10月10日“断卡”行动开始至今，帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据，2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人，同比上升21.3倍；据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。从以上的数据中，我们可以看出来，该罪的适用率目前呈现几何型增长，这也反映在法律业务中、咨询帮信犯罪的人数也存在递增趋势。实践的快速发展亟须我们对帮信罪深入研究与规范理解。
三、争议问题
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的性质争议，即本罪是否属于帮助犯的正犯化的问题
首先刑法分则条文对帮助犯设置独立的法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
1. 帮助犯的绝对正犯化。
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。例如，《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的……”，这就是帮助犯的绝对正犯化。帮助犯的绝对正犯化会产生三个法律后果：
（1）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。
（2）从量刑角度而言，帮助犯被正犯化之后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。
（3）从对他人定罪量刑的角度来说，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被提升为正犯行为，故对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。假使本罪是其他犯罪的帮助犯的绝对正犯化。那么不论被帮助者是否构罪，行为人只要实施了帮助行为，符合帮信罪的构成要件，即成立本罪。
2. 帮助犯的相对正犯化。
帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得判处科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害了法益以及侵害的程度。例如，《刑法》第358条第1款规定了协助组织卖淫罪，第4款规定“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的……”。为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫的行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。因此，《刑法》第358条第4款的上述规定就属于帮助犯的相对正犯化。同理，是否成立帮信罪，取决于帮助行为本身是否侵害了法益以及侵害的程度，不再受制于须以正犯实施了符合不法构成要件的行为为前提。该观点具有一定的合理性。
3. 针对特定的帮助犯规定的量刑规则。
所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的从宽处罚规定的情形。张明楷教授持此观点，否认本罪是帮助行为的正犯化。他认为，本罪要遵从共犯从属性原理。举个例子，甲明知乙可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为其提供网银账户，但乙根本没有实施任何不法侵害行为，甲的行为没有侵害任何法益。对甲的行为也不可能以犯罪论处。基于这种反对解释，认为帮信罪遵循共犯从属性原理。成立该罪仍以正犯实施了符合不法构成要件的行为为前提，教唆、帮助实施该罪行为的，不成立该罪的教唆犯、帮助犯。[[1]]认为本罪属于帮助犯的量刑规则，针对一般情况没有问题，但是假使甲为了获得高额回报，不仅为乙准备实施网络诈骗提供了网络技术支持（如帮助其创建赌博诈骗网站），还为不特定的多数人，例如丙、丁、戊等人都提供了这类帮助，若乙丙丁戊等人最终没有利用该网站实施诈骗行为，则显然不能评价甲没有侵犯任何法益，甲已然妨害了信息网络活动秩序。对于甲这类积量构罪型的网络犯罪，应当以帮信罪定罪处罚。
4. 抛开是否属于帮助犯的正犯化的争论。
将目光投向该罪具体构成要件的理解适用上。如陈洪兵教授认为只要他人（正犯）利用其所提供的技术支持和帮助，着手实施了信息网络“犯罪”，即使单个正犯的行为尚未达到定罪量刑的要求，但整体评价，通过叠加共犯的不法程度，满足了帮信罪“情节严重”的要求，就可以单独定罪处罚。而无须纠结于正犯利用信息网络实施的犯罪没有达到罪量要求时，是否成立帮信罪的问题。[[2]]笔者认为该观点较为准确的体现了立法的精神，弥补网络犯罪立法体系，也有利于司法实践的适用。司法实践中也认为，本罪不是帮助犯的特殊量刑规则或帮助犯正犯化，而是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪，该罪与上游犯罪的帮助犯是部分竞合关系，当同一帮助行为既符合帮信罪的构成要件，又符合其他犯罪的从犯时，依照《刑法》第287条之二第3款定罪量刑即可。该观点有利于解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难，也能有效惩治积量构罪型的网络犯罪。
（二）“明知”的认定
根据犯罪构成理论，行为人主观上必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。在网络服务活动日益多元化和开放性的现实情况下，首先要将中立的帮助行为的明知与帮信罪的明知切分开来。中立帮助行为是指行为外观上不具有社会危害性，没有违反刑法规定，但客观上促进了犯罪行为的实施，且行为人能够认识到该行为的存在。对于主观上没有帮助他人实施违法犯罪的网络服务行为，在履行了网络安全管理义务之后（注意不可强加其他审查义务），不违反法律法规的强制性规定，就应当认定其中立性，不能将认识到他人可能实施信息网络犯罪，仍提供帮助行为不具有中立性。要坚持罪刑法定原则，充分体现刑法的谦抑性，为促进网络空间繁荣发展保驾护航。
“明知”是多数网络技术提供者应当知道。网络空间具有全球性、客观性、交互性和实时性，基于这种特性，网络服务提供者有可能认识到自己提供的网络技术已经成为了犯罪分子的工具，但是这种认识不能评价为刑法上的明知的认识，帮助信息网络犯罪的主观心态应当是专门为犯罪分子“订制服务”的故意，但是不要求具有参与后续的犯罪行为的故意，如果又参与了后续的犯罪行为，应当认为帮助者的“明知”超出了成立帮信罪所要求的故意，符合其他构成其他犯罪的故意。刘霜教授认为帮助信息网络犯罪活动罪成立的“明知”是多数网络技术提供者应当知道。若已有的多个网络技术提供者提供的技术的，有大多数被用来实施犯罪，那么再提供类似技术时就应当认为属于《刑法》第287条犯罪成立的“明知”。[[3]]
陈洪兵教授则认为，构成帮信罪，并非认为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助， 而是因为行为本身就违反了相关禁止性规定，而不再属于业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、反复性、持续性、主要用于合法用途的中立帮助行为的范畴。即行为人只要主观上对客观帮信行为与他人利用信息网络实施犯罪的行为及其结果之间具有因果性存在认识即可。[[4]]该观点也值得深思。
（三）怎么理解287条之二第三款“同时构成其他罪的，依据较重的规定定罪处罚”
该条的适用有一个前提，首先帮助行为应符合第二百八十七条之二规定的法定三类实行情形，即提供技术支持，广告推广和支付结算三类情形。如果实行行为不符合本罪三类的构成要件，则不再讨论。
其次对于帮助他人利用信息网络实施犯罪,适用共同犯罪以帮助犯论处的,宜限于“通谋”的情形。对事前没有通谋、事中没有参与实施正犯行为的网络帮助行为，构成帮信罪的同时又构成另一犯罪的从犯，此时应如何定罪处罚。这就给司法实践中妥当界分帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的帮助犯提出了要求。在以往的司法实践中,不少司法解释、规范性文件规定,只要行为人明知他人实施犯罪而为其提供帮助的,即成立共同犯罪。但是,这是在为相关犯罪提供帮助的行为未能独立入罪前提下的解决方案。
帮助信息网络犯罪活动罪的实质是帮助行为独立入罪。具体而言，在行为符合我国 《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲明知开办的电话卡可能被乙用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加，乙利用该电话卡骗取了数额较大的财物。甲的同一行为同时符合诈骗罪与帮信罪构成，诈骗罪数额较大的法定刑是三年以下，此时应按照帮信罪定罪处罚。倘若乙利用该电话卡骗取了数额巨大或数额特别巨大的财物。数额巨大或数额特别巨大的诈骗罪的共犯的法定刑远远超过帮信罪，此时便不再对甲以帮信罪定罪处罚。
四、结语
作为刑法修正案（九）新增罪名，准确界定本罪的性质，将更有利于维护信息网络安全，促进司法实践中电信网络犯罪源头打击治理。综合上述论述，结合整个刑法的体系设置来看，本罪系独立的妨害信息网络安全管理秩序罪，只要行为人明知（知道）实行犯（正犯）利用其所提供的技术支持和帮助，着手实施了信息网络“犯罪”，帮助行为与危害后果之间具有因果关系，侵犯了信息网络安全管理秩序，并满足帮信罪“情节严重”的要求，就可以单独定罪处罚。对帮信罪“明知”的要求，在明知自己的行为会帮助违法犯罪人员实施网络犯罪，仍选择提供帮助的主观故意的基础上，需要对其进行限缩解释，严格证明标准，不能将中立的帮助行为上对他人实施犯罪的认识认定为明知或者应当知道，否则将不当扩大本罪的入罪门槛。
《刑法》第287条之二第三款“同时构成其他罪的，依据较重的规定定罪处罚”本质上是同一行为同时触犯两个或多个罪名的想象竞合。在帮信罪没有设立以前，相关网络犯罪的帮助犯均以共犯论处，在设立本罪以后，则需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。
参考文献：
[[1]]张明楷（清华大学法学院北京100084）：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《刑法修正案（九）若干条款的理解与适用》2016年第2期，主题研讨。
[[2]]陈洪兵（东南大学法学院江苏南京 211189）：《帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏》，湖南大学学报（社会科学版）第36卷第2期，2022年3月。
[[3]]刘霜，陈佳玉（河南大学法学院河南 475001）：《帮助信息网络犯罪活动罪的界定》，天津法学（刑事法学）2022年第2期，总共142期。
[[4]]陈洪兵（东南大学法学院江苏南京 211189）：《帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏》，湖南大学学报（社会科学版）第36卷第2期，2022年3月。
作者：丁胜