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【单玉成律师“量刑辩护”专题】(二)——陈某被控行贿案一审辩护词
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陈某被控行贿案一审


审判长、审判员、人民陪审员:

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人陈某的委托,指派我担任其辩护人,参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责,维护被告人的合法权益,现根据本案证据及相关法律规定,发表如下三方面辩护意见:

一、被告人陈某为耿某垫付的5万元工程款不应记入其犯罪数额。

理由是:

(一)陈某垫付工程款时,并没有将该款所有权转移给耿某的意图,后来放弃该款并非其本人意愿。

公诉机关提供的证据能够表明陈某为耿某垫付工程款的经过:首先,陈某的供述表明,其应耿某的要求而为耿垫付了工程款,后来曾经试图向耿某索要该款,但因耿某对此不愉快而放弃;其次,耿某的供述证实,是其要求陈某垫付工程款,并承认因其自身的原因致该款未归还陈某,基本内容与陈某的供述能够相互印证。其二人供述的真实性可以确认。

由此表明,陈某为耿某垫付的工程款并非其本人主动而为,且当时并没有将该款所有权转移给耿某的意图。尽管此后其确实存在放弃该款的事实,但并非其本人的意愿。

(二)陈某放弃垫付款的行为不当,但其行为不符合行贿罪的主观要件。

耿某至案发未归还陈某所支付的工程款是本案事实,客观上成为耿某的非法收益,其受贿事实已然成立。

然而,本案并非当然认为陈某的行为构成行贿。由于陈某称其曾经想索取垫付款,因顾忌耿某的态度而放弃;耿某虽然没有提及这一细节,但其明确承认没有归还是他的原因。两人的供述可以表明陈某在事后并非主动放弃该款,至少不能证明陈某系主动放弃该款。

辩护人据此认为,陈某的行为虽属不妥,但因其未收回这5万元系因耿某的不退还而放弃,并非其主观意愿,类似于被索取财务,主观上不具有行贿的故意,不符合为谋取不正当利益、给予国家工作人员财物的条件,此款不宜于认定为行贿数额。

二、陈某具有自首、被追诉前主动交待、立功等多项可以减轻、免除处罚的情节。

(一)陈某系自首,依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

公诉机关提供的证据表明,被告人陈某系自动投案、如实供述自己的犯罪事实,系自首。由于这一情节事实清楚,证据确实、充分,且控、辩双方没有争议,根据我国《刑法》第六十七条的规定,应当认定陈某具有自首情节并对其从宽惩处。

(二)陈某在被追诉前主动交待其行贿犯罪事实,依法可以减轻或者免除处罚。

我国《刑法》第三百九十条第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”这是专门适用于行贿罪的特殊规定,不同于自首,两者不能相互吸收。现有证据表明,陈某除具有自首情节之外,同时符合前款规定的减轻或者免除处罚条件。

1、陈某是在2013年7月23日0时接受检察机关问话时便如实供述了自己向他人行贿的犯罪事实,而检察机关当时是以“询问笔录”记载的谈话内容,直到2013年7月24日17时才对其采取强制措施,相距近两天时间,陈某是在被追诉之前交待自己的行贿行为显而易见。

2、耿某自2013年7月24日11时开始第一次接受询问,是陈某供述之后,印证陈某本人供述之前司法机关并无其他来源掌握其罪行,因而不可能在其供述前追诉。

3、公诉人认为询问时已是上级检察机关交来案件线索,进行了初查,便是开始追诉。辩护人认为这一观点有误。因为检察机关初查之后正常的结果便是立案、不立案两种可能,不能将之理解为追诉。

4、作为专业的法律机构,检察机关在问话时以询问笔录方式进行记录的情况,均应当认定为尚未将问话对象作为犯罪嫌疑人对待,除非控方能够提供充分的证据说明是工作人员笔误,但本案显然不存在这种情况。

由此表明,陈某是在被追诉前主动交待其行贿行为,依法可以减轻或者免除处罚。

(三)陈某具有立功情节,依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

公诉机关提供的证据表明,陈某向检察机关如实供述了其给予耿某、杨某某财物的全部事实。陈某给予耿某、杨某某的财物只有部分被认定为行贿;与之不相一致,耿、杨二人所收受陈某的全部财物,均被认定为受贿。这是因为行贿罪的要件更加严格,应当具有谋取不正当利益的要件;而受贿只需要为他人谋取利益,不考虑此利益是否正当。因此,陈某的行贿与耿某、杨某某的受贿之间存在差额。

换言之,是被告人陈某给予耿某、杨某某的财物分为两部分:为谋取非法利益而认定为行贿的事实、未谋取非法利益的不构成行贿的事实。陈某的供述可以分为两个部分并分别评价。

1、陈某如实供述自己构成行贿罪的部分,虽也属于揭发他人受贿犯罪,但属于自首情节要求的必要条件,不能重复评价;

2、陈某供述其行贿罪部分之外的行为,并非自首所必需,因而应当根据《刑法》第六十八条:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”的规定,认定其具有立功情节,并依法从宽处理。

三、根据陈某具有的从宽情节,建议人民法院对其免予刑事处罚。

(一)无论陈某的犯罪数额如何确定,其法定刑均只能为五年以下有期徒刑,辩护人对此不再赘述。

(二)陈某具有多项可以免除处罚的情节在司法实践中罕见,本案应当对其免除处罚。

对于可以从宽的情节,学术及实务界公认的适用原则是以适用为原则、不适用为例外,否则所有的从宽情节将会形同虚设;依照此理,对于具有两项从宽惩处情节的被告人,则是以适用情节为宜,不适用则为不妥,除非确有其他法定的阻碍理由;那么,对于具有两项以上从宽处罚情节的情况,非有法定的阻碍原因,不予适用则为明显不当了。

本案中,由于陈某具有三项可以减轻、免除处罚的情节。因其法定刑为五年以下有期徒刑,不存在减轻处罚的适用条件,只有免除处罚的条件,应当对其免除处罚。

(三)陈某愿意积极退缴违法所得,也是应当对其免予刑事处罚的重要附加条件。

陈某在庭审中主动承认其具有非法所得,且表明愿意积极退缴,充分说明其悔罪态度明显,也是其人身危害性消除的重要表现,是可以对其免除处罚的重要附加条件。

另外,司法实践中对于被追诉前主动坦白的行贿犯罪通常不予追诉。本案虽由检察机关提起公诉,依照宽严相济的刑事政策对陈某免予处罚,也更加符合罪责相当的原则。

 

综上所述,建议人民法院根据被告人陈某的量刑情节,对其免予处罚。

 

辩护人:安徽润天律师事务所

单玉成  律师    

二0一四年元月十六日