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企业刑事法律风险防控
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企业刑事法律风险防控

一、公司刑事法律风控业务的重要性

(一)对企业家而言

财富的增长是事业成功的一个要素,但绝不是唯一要素。很多著名企业家因为刑事法律风险的爆发导致事业家庭乃至整个人生走向毁灭。例如,民间企业家吴某因集资诈骗被判处死刑,缓期两年执行;国美董事长黄某某,因犯罪被判处11年有期徒刑,家有亿万资产,仍然要在监狱里度过十多年的宝贵时光,蹉跎人生;原中国大政法大学毕业生、企业家袁某某,因刑事法律风险爆发,导致兄弟三人均被判处死刑。与之相应,当时和他处于对立关系的四川刘某,也是因为刑事法律风险爆发而死于非命。还有大家知道的大连"徐某",在监狱中没能服刑完毕就终结了一生。由此可见,对于企业家而言,刑事法律风险一旦爆发,可以说是灭顶之灾,相较于商业风险而言,更是企业家所不能承受之重。对此,以发达地区为主的企业家们已经愈加重视刑事法律风险的防控,尤其一些外资企业在投资时,愿意出重金委托律师进行刑事法律风险防控。据了解,北京某些律所的刑事风控业务可以收到千万为单位的服务费用。因此,对于企业家而言,刑事法律防控不仅十分重要,而且也应当逐步得到重视。

(二)对律师而言

1、价值

既然该业务范围对于企业家而言至关重要,因此对于律师而言,必然也是利好的业务范围,因为法律服务本身有相当强的寄生性。比如前些年比较火的非诉讼业务,涉及上市投融资等业务,它的回报远远要超过诉讼律师,因为这类业务能够为企业创造财富。法律从业者给具有相当资产的阶级提供服务,其客户群体的构成主要是通俗意义上的“富豪”,相应得到的回报也就高一些。对于企业的刑事法律风险防控,业务展开的时间节点往往是在企业家事业发展的上升过程中,而不是在已然山穷水尽的刑事辩护中为已经落魄的企业家或官员进行辩护。

2、效果

企业法律风险防控所取得的效果,在现实生活中比法律风险爆发后再进行辩护,效果要好得多。从刑事辩护的角度而言,一旦进入刑事诉讼程序,想要逆转整个案件对律师来说难度非常大,尤其基于目前的司法体制,获得无罪判决的可能性极低。刑事辩护律师的费用一方面是很难收得上来,即使收的上来没有太好的法律服务效果,事业的发展还是始终受限。和刑事诉讼业务相反,对于企业的刑事法律风险防控,属于未雨绸缪,在企业的生产经营和企业家的日常生活中,能够发挥出律师的作用。对于法律风险尚未爆发或是处于萌芽的情况下,均能够起到防控效果,因此它从发展的角度而言,有广大的空间。

在风险防控领域,律师可以发挥更强的创造性、主观能动性。在方案设计、公司制度设计过程中发挥律师的专业技能和经验,能够有效的避免法律风险的爆发,这种价值远远要高于在诉讼中所发挥的价值。

3、竞争

刑事法律风控本身也是企业法律服务目前的蓝海,而不像刑事辩护或者其他诉讼业务已经处于激烈竞争的红海,律师很难在中间获得高额的回报。刑事法律风险防控业务比起民商事行政的法律顾问业务起步要晚,而且国内的公司企业对于相关问题的防控也是在近几年才逐渐加以重视的,在十八大、2012年反腐之前,当时存在着比较严重的官商勾结情况,很多商人只要傍上了领导,几乎所有的法律风险都可以凭借公权力机关防御。很典型的例子是四川的刘某,因为和政法委前书记周某某家族建立了紧密的关系,对于任何法律问题几乎都不需要通过法律手段来解决,通过社会资源完全可以达到目的。在2012年十八大之后,反腐的形势导致官商之间的联系不如以往密切,同时也相对谨慎。企业家试图通过贿赂手段来获取公权力机关相应的保护也越来越不灵,一旦爆发法律风险,以往的手段完全用不上,此时他们可能就更加注意自己行为的规范,注意到事前的风险防控。因此这方面业务是刑事律师乃至律师业务的蓝海,现在这个领域尚未被完全开发,更主要的原因是律师在这个领域的刑事辩护相较生疏,又缺乏对公司法业务娴熟的复合型人才,因此需要律师进行大量的研究,对该领域进行拓展,研究出更为成熟的法律服务产品,这样才能够有效地引领市场并占据市场主导。我们团队近期对这个项目进行研究,目的也在于此,即使在上海、北京,真正对于企业刑事法律风险防控娴熟的律师和团队也极其有限。大家对这个领域要认真的研究,充分的重视,它的发展有广阔的空间,从未来的发展方向看,刑事风控业务是我们律所下一步发展的战略主导方向。

 

二、从事企业刑事法律风险防控业务所需要的条件

对于律师而言,通过法律职业资格考试后,对整个法律体系会有一定程度的了解,在实务中也对各类诉讼和非诉讼案件有所接触,但是从事企业刑事法律风险防控的特定领域,律师应当需要有两方面的才能。

第一方面,熟悉《刑法》、《刑事诉讼法》,并且要熟悉刑事诉讼业务实务,有充分的刑事诉讼实务经验,要熟悉和了解《刑法》、《刑事诉讼法》,这是刑事法律风险防控的底层基础知识,无须赘述。但刑事法律风险的爆发往往不是《刑法》或《刑事诉讼法》所预设的一种法定条件的产生才会爆发,有时行为人会陷入“不白之冤”,有时行为人实施了相应的违法犯罪行为却未必会爆发法律风险。在刑事诉讼实务中,所处理的犯罪与非罪的案件,往往不是书本上所谈到的是否实施了犯罪,因为证据以及办案单位的主客观因素,对于案件的进程有着扭曲或者放大作用,导致现实情况难以还原或者因为时过境迁导致证据灭失,使得相关人员陷入“瓜田李下”之嫌,难以洗脱“不白之冤”。如果没有刑事诉讼实务经验,无法对公司刑事法律风险防控作出真正面对现实的预设,也不会设置相应的方案。我们要想介入这一块领域,首先要对《刑法》、《刑事诉讼法》有了解,同时要尽快熟悉刑事诉讼实务业务。

第二方面,熟悉《公司法》和公司的基本运营规律。我们的公司刑事法律风险防控不是以刑法体系为主,而是应当以公司的生存与发展为主导,也就是把《公司法》和公司的运营作为我们的工作环境,在具体的环境中对各种公司经营活动有可能面临的刑事法律风险进行防控、制度设计,这样才能够符合企业家的需要,符合公司运营的需要。法律人和企业家之间往往出现的分歧在于视角不同,法律人严谨、保守,而企业家愿意冒险,市场较为活跃,两种不同类型性格的人,如果各自站在自己的视角将难以进行沟通。从律师的视角而言,企业家所有从事的行为几乎都有风险,从企业家的角度而言,有一句戏言是“所有挣大钱的方法都写在刑法里”,所以他们往往会不计成本的进行冒险。所以在这种情况下,我们为企业提供法律风险防控就要从企业的经营和发展的视角,在它的经营生命线中设置出刑事法律风险防范的一系列措施。

 

三、学会识别公司的法律风险

公司所具有的法律风险可谓种类繁多,纵观《刑法》所规定的400余个罪名,除了危害国家安全以及军人违反职责罪,绝大多数的法律条款均和企业经营活动相关,尤其是第三章,破坏社会市场秩序的这类犯罪。因此,刑事法律风险防控是一项公司运作中非常广泛的业务,并不仅仅限于某一个领域或某一个环节。

(一)从公司的生命线角度对企业法律风险防控做出分类

1.公司设立的刑事法律风险

虚假出资和抽逃出资均被我国刑法规定为犯罪行为。尽管现在是认缴制的公司,不再追究相关的责任,但是仍然要对出资进行核实,如果有出逃或者虚假出资的情况还是要追究相关的责任,这一点我们要对于相关的具体规定进行查找。

2.企业在经营过程中所产生的刑事法律风险

比如刑法所涉及的生产销售伪劣商品的犯罪行为,侵犯知识产权的行为,都是在经营过程中所产生的风险,包括在经营过程中也有被犯罪的情况,比如正常的经营,被对方控告为合同诈骗的情况,在司法实践中也屡见不鲜。

3.涉及到企业财税所涉及的刑事法律风险

比如故意毁灭财务账册,它是法律规定的一种犯罪行为。逃税罪、虚开增值税发票罪均是刑法规定的犯罪行为。

4.企业的融资过程中涉及到的刑事法律风险

比如直接融资、企业上市如果出具虚假证明文件,有可能构成犯罪。在间接融资过程中,比如发债、出具虚假证明文件也有可能实现犯罪,再如向银行贷款,如果申报材料不实,就有可能涉嫌骗取贷款罪,如果提供的资料不实,并且无力偿还,甚至可能会陷入贷款诈骗罪的法律风险之中。

5.在企业的管理过程中涉及的刑事法律风险

比如强迫劳动或者在管理过程中工伤责任事故等相关犯罪和企业管理直接相关。这些问题需要大家进行检索,对于相关罪名、相关案例进行了解。

6.企业破产程序涉及到的刑事法律风险

比如我国刑法规定了妨害清算罪以及虚假破产罪,这些情况也都存在。

(二)从风险的承担者对企业的刑事法律风险做分类

1.法律风险的承担者是公司,因为刑法明确规定了单位犯罪。

2.风险承担者是企业的老板,也就是企业的主要投资人和实际负责人,往往是面对刑事法律风险时首当其冲。而且公司的老板也是该类业务的实际客户和实际费用支出人。

3.企业的高管在管理过程中承担相应的法律责任。

4.直接责任人,即公司具体从事某一项行为导致构成犯罪而承担刑事责任的人。

 

四、公司法律风险的成因主要分为两个方面

(一)企业刑事法律风险的成因是故意违法犯罪行为

在市场经济的发展过程中,有些企业家为了能够实现财务的增长,往往不惜采用犯罪手段使企业获得发展。据传闻,黄某某之所以爆发刑事法律风险被追究刑事责任,是因为在案发之前有一个阶段,曾经专门有一个团队来研究国家法规政策,凡是法律禁止的东西,他就组织团队研究。因为他认为法律所禁止的领域恰恰是高收益的领域,这种行为导致他法律风险增大。另外在社会交往过程中和一些官员的不正当经济往来,包括操纵股市等行为,基于对自身的力量和社会地位、社会关系资源的自信,所从事的相应行为认为不会出事,结果风险爆发,得不偿失,整个企业几乎陷入失控的状态。陈某作为被管理人,其实际控制权受到了压制,但所幸股权最终得到了控制。其本人在监狱中也还算是平稳,他的妻子杜某对企业进行实际掌控,维持了企业的正常运营,但是对于黄某某这类人来说,作为亿万富豪为了一些“蝇头小利”不惜以身犯险,最终承担巨大的刑事法律责任是得不偿失的。

有些故意违法行为,往往源于对法律风险的低估。近期我们团队在上海辩护的一起合同诈骗案中,企业的投资人在投资之前还向相关法律人员进行了咨询,咨询后得出的答复是,他们的行为最多可能只是涉嫌非法经营罪,法定刑比较轻,判三两年就结束了,但是与之相应有较大的经济回报,所以投资人决定铤而走险,投资了企业。当时他们所不了解的是司法实践中对于一个问题的判断,不是提前根据书本所预设,能够包容、控制的,它的经营活动被司法机关认定为诈骗行为,因此最终主要被告人被判处十年以上有期徒刑。虽然通过这种经营也获得了一定数量的财富,但与他们所承担的法律责任而言,属于“得不偿失”。这个问题也就说明企业投资人所咨询的业内人士,实际上对于刑事诉讼实务肯定不了解,他不能预测刑事诉讼。在实际的运行过程中,基于证据原因、办案单位的主观态度、法规政策的不同理解有可能所产生的法律风险要大于提前所预测的风险。正是因为他断言只会承担较小的刑事法律风险,才促成了投资人铤而走险。如果我们作为真正的专业刑事辩护律师,对刑事诉讼实务有着充分的了解,对该问题的判断就不会这么简单和草率的评测风险。

(二)违法犯罪的原因是误入法律陷阱

这类案件的当事人本身不是故意实施犯罪行为,但是却在不知道的情况下被追究刑事责任。这种情况往往更是企业刑事法律风险防控的重点,这种误入法律陷阱的情况,虽然实施了某种行为,但是并不知道这种行为是犯罪,基于对法律的不了解而实施的行为,但这种行为不影响犯罪的成立。

在办案实践中,我们遇到过虚开增值税发票的问题。企业在进行销售产品的过程中,由于下家需要增值税发票而他自己没有,这时可能就想一些办法,从其他的企业代开,然后交付给需求方。按照司法实践而言,找人代开增值税发票的行为,依法构成虚开,因此要承担相应的责任。很多企业家甚至国有企业因为不知道法律政策的原因,而导致涉及增值税发票被追究刑事责任,很多被追究判处的是十年以上有期徒刑,因为虚开增值税发票是相对较重的罪名,法定刑入罪的设置和法定刑升格的设置门槛都比较低。

误入法律陷阱的第二种情况是没有实施犯罪行为,却因为行为不慎,遭受了“不白之冤”,这也是司法实践中普遍存在的情况。比如我在2016年办理的案件中,就存在着有企业家和领导之间存在借款行为,但是他没有保存领导还款的记录和证据,被办案单位查到他给领导刷卡的记录,有金钱来往,当然的推定它是一种贿赂的行为。加之双方之间具有利益帮助关系,最终被认定为行贿。还有企业管理者在企业改制过程中或并购过程中,经上级同意进行评估,对企业的财产做出了折价或者低价的处理,但是由于没有保留证据,在相关部门进行追责时上级机关均予以否认,最终以贪污罪被追究刑事责任。这种情况对于误入法律陷阱中,尤其是没有犯罪行为却遭受“不白之冤”的客户而言,法律风险的防控设置更加容易,更多的是需要加强他们的证据意识和程序合法性意识,这样就能避免相应风险的发生。

(三)了解风险的成因,帮助企业制定相应的对策

1、对于一意孤行,不惜代价故意践踏法律的人,可能他们也不会重视律师的意见,从律师的角度而言,也不要期待能够强行改变其价值观,同时更不能给他的犯罪行为出谋划策。因为这种情况也会反噬律师,使其陷入风险之中,根据刑法规定,教唆犯也是作为共犯处理,甚至作为共同的主犯处理。与之相应,如果是愿意听律师劝阻的客户,我们通过对其进行劝阻,告知利害关系,使其放弃通过犯罪而追求财富的行为和态度,就可以避免其法律风险爆发。

2、对于误入法律陷阱或者完全遭受“不白之冤”的公司客户,我们通过提前的制度安排以及方案设计,完全可以避免刑事法律风险的爆发。针对潜在的风险,不仅是规范行为,还要在行为方式上与风险保持距离,并通过固定相关证据以设置护栏、搭建防火墙等方式自我保护,提前预设的防范措施所起到的效果远远高于临时补救措施。

 

五、企业刑事法律风险爆发的直接诱因

在经济生活中,企业的违法行为大量存在,多数企业经不起翻查,真正爆发出的法律风险,只是企业违法犯罪行为的冰山一角。比如税收上存在问题的企业比比皆是,但是真正被查处出问题的终究还是少数。因此对于企业法律风险爆发的原因有所了解之后,也有利于进一步深化对刑事法律风险防控的研究。企业刑事法律风险爆发的原因主要是两种情况。

(一)企业被控告

企业遭受控告,又分为两种情况:

1、内部纠纷

股东之间的权益纠纷,员工和老板之间的权益纠纷而导致企业的不法行为被内部人员控告、举报,导致法律风险爆发的情况比较多。另外,还有基于私人亲密关系反目而被控告的情况,也可以归入内部纠纷。具体的案例以后我们在丰富课程中进一步探讨。

2、外部纠纷

主要涉及竞争对手的打击,也包括与人结怨而导致的被控告。以往的商业竞争是通过商业手段,但是现有司法体制下民商事手段对于企业来说,维权效率偏低,由此导致有些企业采取刑事手段打击竞争对手,比如涉及侵犯知识产权问题,很多被侵权人有可能选择刑事控告的方式解决纠纷,维护其权益。另外,某些民事纠纷的企业纠纷,一方为了确保自己的权利,通过公权力机关进行控告,把合同行为控告为合同诈骗,以此可以逼迫竞争对手就范或者做出让步,以此获取不正当利益。目前而言,刑事控告与应对都将成为刑事非诉讼业务的重要组成部分,作为律师为企业提供法律服务过程中,当企业的合法权益受到侵害,通过民事行政手段不足以维权,此时可以考虑通过刑事手段控告,作为威慑甚至作为打击手段对对方进行制裁,维护自己的权益。此外,在企业法律刑事法律风险防控过程中,企业被控告时该如何应对也是刑事法律风险防控的重要工作内容,值得我们深入研究。

(二)企业被查处

司法机关的主动查处,主要分为两种。

1、企业自身因素

第一种情况是因为自身因素被查处,有些企业在经营过程中过于招摇,行为不当,引起相关主管部门的关注并进行查处,导致东窗事发,企业或者老板被追究责任。

2、企业被牵连

在职务犯罪案件中,经常通过一些领导的受贿行为牵连出相关的企业行贿等其他的不正当经济往来,由此导致企业受到牵连,这是风险爆发的原因之一。了解企业刑事法律风险爆发的原因,对我们防控风险也有着很大的辅助作用。

 

六、风险防控的种类及应对措施

(一)种类

1、一般性的防范与控制

律师通过制定规则,设置一套制度,让企业有相应的行为规范,从而避免从事违法犯罪行为。这种情况是合规性的设计,现在上海等大城市经常谈到的企业刑事合规业务,但是这种控制一般只能是企业刑事法律风险防控的基础业务,这种合规业务只能保障企业的行为尽可能的合规,但并不能保障在特定情况下企业不陷入“不白之冤”。因此,对于企业的一般风险防控,企业的刑事合规业务也是十分重要,但它只是一种基础业务,大家都要了解。

2、刑事法律风险的特殊防控

特殊防控更多的注重避免误入法律陷阱蒙受“不白之冤”,是针对具体的项目而专门设置的方案,采取相应的对策。近两年我所了解的央企在各地进行投资的过程中,他们非常注重在法律风控方面的问题,央企虽然是国有企业,但是多数有自己的经济利益,而且某些央企所具有的资质是一般民营企业不具备的,因此其资质也被广泛借用到某些城市的基础建设中,很多工程项目都有其身影。他们在介入这些项目工程过程中,难免与当地的官员要有交流和交集。在观察他们业务发展的过程中,我注意到,他们有一些非常有策略性的风险防控措施,比如他们在进驻到某个地方,或需要通过行政机关审批的某个领域,不会自己和相关部门进行协调和公关,通常会采取两种方式:第一种方式是在当地找一家经济实体,给这家经济实体一定额度的经济回报,并且在账上明确列出来。这种情况下企业被委托的代理人在当地实施相应的行为是具有法律风险的,对央企而言,相当于设置了防火墙,根据法律规定,它给予了明确的账外回扣,此种情况下央企不用承担刑事法律风险。第二种方式是央企会把某些附属的项目工程分包给当地的企业,这些企业通过分包获取足够的利润。这些企业的投资人有可能就是当地的领导干部子女,这样的情况下,双方各得其所,也都规避掉了刑事法律风险。这是国有企业在投资过程中进行的一些方案设计。我想这种设计在以后工作中可以考虑借鉴,同时也要进行扬弃,对于其阴暗或者不合法的行为,我们不要照搬,要学会依法推动企业业务发展的方式。

(二)具体方案与举措

首先对风险有所识别,才能有所防控。每一个具体防控的方案都有专项法律服务或项目管理活动,要对某个项目所涉及到的哪些行为有可能触犯刑法,此时该采取何种方式,首先不能犯罪,其次不能被犯罪,要保留好证据,不能把自己陷入说不清道不明的处境之中。关于具体的风险防控方式和方案,我们今后也要不断的研究和完善。

 

七、企业刑事法律风险防控业务的延伸

企业刑事法律风险防控业务不仅可以形成独立的业务,而且还可以有相应的业务延伸,至少有以下三个方面:

(一)提供危机应对方面的法律服务

当企业法律风险、刑事法律风险防控业务娴熟后,涉及到某些企业面临刑事法律风险危机时,我们就会有机会在危机发生时为对方提供法律服务。以往我也处理过比较大的企业刑事法律风险的危机应对,具体的方案以后给大家讲案例的时分析。

(二)刑事法律业务的辩护与代理

当我们在企业刑事法律风险防控过程中做出相应的努力后,刑事法律风险事实上已经被减弱,但在仍然不可避免地爆发的情况下,我们可以作为延伸业务介入而进行辩护。风险防控不是风险布局,比如从事某个轻微的违法行为可能不构成犯罪,我们要通过该证据,通过各种防控措施,展示出其不构成犯罪的现实情况,其行为如果仅仅触犯了轻罪,我们要通过专业服务,避免其划入到重罪,但是并不意味着能够杜绝或者完全杜绝刑事法律风险的爆发。

(三)民事法律风险防控和行政法律风险防控

在风险爆发后,我们可以继续介入进行第三方面的展望,即对于企业的刑事法律风险防控能够娴熟掌握后,我们还应该再进一步组建团队,对于企业的民事法律风险防控和行政法律风险防控进行研究,从而与企业进行无缝对接,提供全方位的法律服务。因为以后真正的竞争优势不仅体现在自己的专业上,还要体现在业务互补之中,这样才能稳定的黏住客户,才能保障以及满足客户多方面法律风险防控、危机应对以及诉讼代理等各方面的需要。

对于企业刑事法律风险防控业务的概述,暂且就到这里。由于该领域还需要大家进一步研究,很多问题尚不成熟。我给大家做出概述的原因是希望大家对这个领域有初步的了解,并且对以后的学习和研究有相应的方向进行深一步的研究。


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