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房屋抵押预告登记的抵押权人是否享有 优先受偿权
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1基本案情

2015年12月25日,某银行与王某签订《个人住房(商业用房)借款抵押担保合同》,王某向某银行借款295万元,王某以其购买的某小区1#301号、302号房地产设定抵押担保,办理了抵押权预告登记。后王某拖欠部分本息不还,某银行提起诉讼并主张对上述抵押物享有优先受偿权。在研究处理意见时产生分歧。

2分歧所在

第一种意见认为,如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权,显然不符合立法本意及当事人签订抵押担保合同的本意,应判决支持某银行提出的优先受偿的诉讼请求。


第二种意见认为,房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时抵押权人从拍卖房屋的价款中优先受偿的权利,而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束,以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后,债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任,配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记,转变为房屋抵押登记,从而实现在债务人不能清偿债务时,以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务,抵押权人只能主张违约责任。故,本案应判决驳回某银行提出的优先受偿的诉讼请求。


3本人观点

同意第二种意见,理由如下:


《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他关于不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条第二款规定:“以预售商品房抵押的登记机关应当在抵押合同上作记载;另外,抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”从上述法律规定可以看出,预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利,其目的在于保护以物权变动为内容之请求权,免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现,是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分,但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时,处分行为对预告登记权利人不生效,担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果,当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内未申请抵押权登记的,预告抵押登记予以失效。也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后,方能对抵押财产享有优先受偿权。


本案中王某提供的房产上设定的预购商品房抵押权预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,某银行作为房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对其诉争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分,但并非对诉争房屋享有现实抵押权。


综上所述,某银行对王某的涉案房产并不享有优先受偿权,应予驳回。

供稿  ▎朱书见

润天律师机构高级合伙人,原安徽省淮北市中级人民法院党组成员、政治部主任、审判委员会委员.主审、担任审判长参加合议、担任审判委员会委员参加讨论、决定各类民商事案件2000余件,民商事审判业务造诣深厚。