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婚姻法专题:离婚子女抚养权归属及周边问题
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引言,强加给子女的暴力

 

媒体经常报道因离婚抢孩子的行为,所谓抢孩子并非针对抚养权,而是赤裸裸地针对子女人身的控制和藏匿,脱离另一方的监护和抚养,造成子女单亲抚养、监护的既定现状,以达到自私目的,例如愚昧的留住香火、要挟一方撤回诉或者尽快离婚等。这些人是否思考过,子女是想一个完整的亲情,还是夹在父母的战争之中?这是一场强加给子女的暴力!笔者想说,关于抚养权,司法实践一直一来考虑的是未成年人子女利益最佳。

 

一、实践中裁判离婚抚养权归属的因素

 

抚养权的说法其实并不准确,只是实践一直如此表达,《婚姻法》第三十六条:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。 离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”父母离婚之后,无论子女跟随哪一方生活,父或母均有对子女抚养权、监护权和探视权等。

 

(一)裁判离婚抚养权归属的基本原则

 

裁判离婚抚养权归属的基本原则是从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益,未成年人子女利益最佳原则。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(下称《子女抚养意见》)开篇就规定了:“人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”“有利于子女身心健康,保障子女的合法权益”说的并非单纯经济,是一个包含教育、经济和家庭状态等各方面的一个综合体。一个冷冰冰的别墅对子女而言,不如一个兄弟姐妹在一起的欢声笑语的家。电视剧《家有儿女》体现的场景倒有几分相似,艺术来源生活,社会大众对有利于子女身心健康的理解和司法实践也是一致。

 

(二)裁判离婚抚养权归属尊重各方意见

 

裁判离婚抚养权归属尊重各方意见,对于子女跟随哪一方生活,实践中如果父母双方能协商一致,又没有不利于子女身心健康情形,一般人民法院会准许。《子女抚养意见》第2条:“父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。”和第17条:“父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。”

 

子女满十周岁还要询问子女意见,《子女抚养意见》第5:“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”询问子女意见具体方式,有学者提出,可以跳过父母通过学校或者老师与子女联络,询问子女的真实意见,避免父母引诱子女作出不真实的意见,此外实践中人民法院也有对10岁以下子女询问的。

 

当然即使各方意见一致,但若直接抚养子女方曾有家暴、吸毒或或有严重疾病等,不适宜直接抚养子女的,人民法院也不应准许。

 

(三)裁判离婚抚养权归属的积极因素

 

1、哺乳期的子女跟随母亲生活,实践中幼小的子女也优先考虑母亲直接抚养,幼小的范围实践中理解为3-5岁。《子女抚养意见》第1条第一款:“两周岁以下的子女,一般随母方生活。”

 

2、尊重传统家庭观念,优秀考虑绝育、丧失生育能力或无子女的父或母一方。《子女抚养意见》》第3条“对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;......(3)无其他子女,而另一方有其他子女的。”笔者曾经遇见过,独生子父亲亡故,幼年子女由祖父母照顾的,母亲起诉变更抚养权被人民法院驳回。可能在老年人眼里独苗被抢走,将丧失人生寄托,母亲肯定能给子女最好的抚养,设想母亲若能在探视和祖父母达成一致,纠纷也许能消弭。

 

3、祖父母或外祖父母帮扶照顾。《子女抚养意见》第4条:”父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”现代都市成年人忙于工作、农村家庭外出务工,祖父母或外祖父母承担了很大一部分照顾子女的家庭事务。

 

4、考虑现状,维持现状,这是社会实践中争抢控制子女的起因。《子女抚养意见》第3条:“对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:......(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的......”人民法院考虑的生活现状,包括子女目前随哪一方生活,祖辈的照顾帮扶,稳定的生活学习环境等因素等。但片面机械考虑现状而不考虑子女利益最佳原则,也是不应该的。

 

5、住房、经济收入等综合因素,列举如下:住房、性别、教育环境、职业和收入水平等,例如小学老师母亲照顾10岁的子女一般相对好一些。实践中有些祖辈经济能力好的,还会主动提供自己的收入状况。

 

(四)裁判离婚抚养权归属的消极因素

 

1、一方有赌博、吸毒等不良嗜好,家庭暴力,服刑,曾经遗弃子女的,很明显这些情形都不适宜直接抚养子女。

 

2、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的。《子女抚养意见》第1条:“两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;”以及第3条:“对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:......

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。”

 

3、抢夺隐匿子女、阻碍子女受教育或者阻碍子女与另一方联络会面。实践中曾有法官、学者认为这是一种无视子女成长规律的,失当的行为,由此不能相信行为人能为子女全面考虑,故而将抚养权判给另一方。的确阻碍另一方探视或监护,会导致子女的亲情不完整,家庭不完整对子女已然造成了伤害,亲情的不完整只会把这些伤害扩大,对子女身心健康、人格塑造都会造成负面影响。驳回抚养权请求,是对实践中抢夺子女和阻碍探视最有利的回击。

 

(五)学者倡议的直接抚养方式

 

1、双方轮流直接抚养子女,施行计划生育以来很多子女都是独生子女,与其夹在父母的纠纷之中,不如与父母轮流共同生活。《子女抚养意见》第6条:“在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。”

 

2、多子女兄弟姐妹共同生活,由一方全部直接抚养,当然也要考虑经济能力。将多子女的抚养权作为整体考虑,兄弟姐妹在父母离婚仍能共同生活,而不是人为把他们隔开。兄弟姐妹年龄相近,共同生活的子女不孤单,能够互相理解,兄姐能够帮扶弟妹,并维持一份长久的感情。

 

当然上述两种直接抚养方式如果能够结合起来,效果可能会更好。可惜实践中多数父母均疏于考虑子女的感受,看似简单的事项,在父母离婚过后,通常都很难达成一致,笔者在此寄希望,父母在离婚后尽量相互理解,给子女一个完整的亲情。

 

二、抚养费数额和给付期限

 

抚养费的数额,《子女抚养意见》第7条:“子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。”增加抚养费数额,《子女抚养意见》第18条:“子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。”司法解释未有规定减少抚养费数额的情形,但实践中的确有当事人曾提出,人民法院还是主要考虑一方的支付能力。

 

抚养费的给付期限,《子女抚养意见》第11条:“抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。”及第12条:“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;(2)尚在校就读的;(3)确无独立生活能力和条件的。”尚在校就读,为高中及以下学历教育,最高人民法院《关于适用中华人民共和国<婚姻法>若干问题解释》(一)第20条规定:“不能独立生活的子女,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的子女。”

 

三、抚养权变更

 

实践中抚养权归属经父母双方协议或法院裁判确定后,若父母对变更抚养权不能达成一致意见,若不存在《子女抚养意见》规定的情形,法院一般不会准许,《子女抚养意见》第16条:“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。”此处须要注意的,以阻碍探视权为由,要求变更抚养权并不为实践全部接受。但阻碍探视的确不利于子女健康成长,强制执行探视权不是长久之计,还可能对子女身心造成负面影响。若能通过变更抚养权,阻碍一方损害子女利益,给未成年子女一个完整的亲情,与保障未成年人子女利益最佳是一致的。

 

未成年子女自身没有变更抚养权的权利,其变更意见也是依附于父母的意见,实践中有学者也提出需要给予其变更抚养权的权利,权利方式可以参考《子女抚养意见》中增加抚养费的规定,还有待于学术与实践的成熟,暂不为实务考虑。

 

编辑:王勇喜 丁璐

审核:孙利娜

 

孙利娜,婚姻家庭律师,执业于安徽润天律师事务所合肥总部。专注研究婚姻家庭业务。

王勇喜,婚姻家庭律师,执业于安徽润天律师事务所上海分所。婚姻家庭业务娴熟。