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职务类犯罪丨何某某被控二审辩护词
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某某被控二审辩护词

审判长、审判员:

安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人何某某近亲属的委托,指派我担任其辩护人,参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责,维护当事人的合法权益,现根据本案证据发表如下辩护意见:

一、立论:现有证据表明,何某某向刘借款的辩解真实性完全不能排除,本案依法不能认定其受贿。

(一)何某某自始坚持是向刘借款,且其辩解得到了多方印证

1、与王的证言一致

某某丈夫王的证言证实了何某某为帮助女儿买房而向他人借款20万元,并在其女儿自己付清购房款后,已经主动偿还的事实。

2、从刘证言得到部分印证:刘曾称:“我就答应她了,我当时明白钱给了她以后就没有打算要回来,她也不会还我了。”(201591日笔录)显然,如果双方达成贿赂关系的合意,刘无须猜测何某某是否会还;其猜测,恰恰印证了何某某当时是以借款的方式向其要钱,而不是明确索取贿赂。并且,刘的多次证言一直没有正面回答何某某向他要钱时,是否以借钱的方式提出,如2015618日第一份笔录中记载,何某某是电话称“准备她给小孩在北京买房子,让我给她找点钱”,且其核对此次笔录时两次将“送”字删除。当然,刘的证言内容存在多次反复与前后矛盾,但是其证言中能够与何某某辩解印证的部分,应当得到重视。

3、何某某借款的事由真实存在,其女儿当时确实是在北京购买房屋。

4、何某某已经于5月份将该20万元及时偿还给刘,刘也未有任何实际的推辞。至于刘所称何某某告诉他XX公司出事了,这20万还给你”,明显不可轻信。虽然何某某还款时已经对其立案,其行为是“还款、掩盖”两种可能性并存,但杨、常的证言表明,纪委对XX公司人员常的调查始于63日;并且,何某某有过自伤行为,时间也是在6月份。因此,只能表明何某某6月份知道纪委对其调查,而不能猜测其5月份便知道纪委的调查活动。

(二)因刘不想给钱而提出建议,何某某通过XX公司转款提现,反而明显体现出双方系借贷关系的特征,不符合受贿的特点。

1、刘提出单位受监管不能提现,通过其他公司转款显然是刘的意图,何某某找到XX公司转款只是具体的落实,此事并非其主动策划。

2、何某某向下属单位借款同样是违纪,同样需要逃避监督管理,不能仅仅因逃避监管,来推定何某某收受贿赂。

3、刘承认不想把钱给何某某,通过支付给XX公司后让何某某提现,明显不符合贿赂关系特点:(1)此举知道的人更多,只能导致行为隐蔽性降低,被发现的风险增大;(2)合同如果始终不履行,卫生中心不收到货物、XX公司不发出货物,双方始终无法平账,更容易被各类监管机构发现。

4、相反,这种情况明显更符合借贷关系的特点:(1)何某某还款后两家单位均可以平账,借款不会被监管单位发现;(2)刘能够以平账为名,要求何某某还款;如果何某某不偿还,完全可以要求XX公司按照合同承担责任,使其债权有所保障,恰恰与刘不想把钱给何某某的想法一致。

(三)现有证据表明何某某的还款与合同的继续履行均在纪委进行调查之前,且没有不履行的可能性。

1、合同的实际履行也是在纪委开始调查之前,在纪委对常问话前已经着手履行,没有证据证明何某某在纪委开始调查前就知道风声。

2XX公司如果不履行合同,将遭受5100元的税款损失。而XX公司在与何某某的交往中本来就有贿赂关系,XX公司没有必要主动承担这一损失。

3、医疗服务中的财务是受到监管的,也是刘设置转款提现手段的成因。如果不履行,钱付出去了没有设备,同样无法应对监管,这是合同不可能不履行的重要原因并且,刘购买的彩超探头是医疗器械的损耗品,属于设备必须品,不存在不需要的可能,因而不能认定为假合同。

4、刘、杨及常证言声称合同不会履行,均是推测,不仅与最终已经实际履行的客观事实不符,也与该合同客观上没有不履行可能性的客观局面不一致,不能采信。

(四)刘关于何某某为其提供帮助、索取贿赂的证言虚假,何某某的辩解相对真实、客观。

1、何某某辩解其给予刘提供的仅仅程序上的帮助,借款与其职责没有直接关联,辩解得到了客观证据的印证。相反,刘在这一问题上谎话连连,明显不能作为定案依据。(1)关于要求何某某给其帮助,其承诺感谢,何某某没有反对,自2009年帮助其申报社区卫生服务中心。然而,现有证据表明何2010年才到卫生局工作,此时其中心已经获得县卫生局的批准,刘在说谎。(2)关于何某某入股15万元,其自己后来也承认是虚假的。

2、刘证言承认其不愿意将此20万元给何某某,恰恰说明其并不认为需要给何某某报答,表明了其前面所称其许诺感谢、何某某给其帮助的内容是虚假的。加之何某某还款时其并无推辞,足以表明不是行贿。

3、此事相隔近五年,显然不能确定两者具有关联性;并且,何某某实际起到的帮助作用只有程序上的意义,与20万元的巨额财产也明显不相对应。因此,何某某的辩解较为客观。

小结:根据《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定:证据确实、充分,应当符合以下条件:……(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。而本案中,前述证据证实了双方系借款关系的基本事实脉络,某某辩解的真实性明显是不能排除的,本案依法不能认定其有罪。

二、驳论:一审认定何某某受贿,依靠的是缺乏事实依据的猜测、推定,明显依据不足。

(一)即使是收受他人财物,及时还款的依法也不认为是受贿,除非有证据证实是为了逃避侦查,但这一问题不能主要靠推测。

根据最高人民法院司法解释,即使是收受他人财物,如果及时还款的,也不以受贿论,除非是为了逃避打击掩盖事实而退赃的。

然而,认定掩盖事实行为,要有充分的直接证据予以证实,或者有客观的事实情况为基础,包括长时间不偿还的情况,且行为人知道相关人事被查才退还。如果在合理的期限内偿还,且无其他证据,则不能得出不利于被告人的结论。本案中,针对何某某及时还款的客观事实,没有充分证据的情况下,不能仅仅因为刘的证言而认定何某某还款是为了逃避纪委的审查。

(二)向下级借款也属违纪,也可能进行掩盖,一审判决以掩盖作为认定受贿的理由,显然是错误的有罪推定。

某某向下属单位借款,也是违反党纪的。因此,如果其确实知道纪委要对其调查,对借款的违纪行为可能也会采取掩盖手段,包括尽快还款。因此,掩盖行为不能作为推定何某某系受贿的理由,一审判决显然是错误进行了有罪推定。

(三)从各方还款、付款的情况来看,推定何某某掩盖事实缺乏事实依据。

首先,如果为了掩盖,何某某将钱偿还给XX公司更为隐蔽,而偿还给刘后,其再次付款给XX公司,反倒不利于掩盖;

其次,何某某还款后,刘并未当即将钱给付XX公司,而是将钱存入银行,表明其并无掩盖意图,不是急于掩盖。

(四)借款方式上,控方将之理解为何某某操纵有失客观、公允。

前已述及,本案的借款方式是刘不想借款而人为制造的障碍,且实际有利于其债权保障,不利于隐瞒事实,将之认定为何某某掩人耳目的手段,明显是不客观的。

(五)没有借款手续,反倒说明没有刻意掩盖,不能否认借款的真实性。

没有办理借款手续,不能得出不是借款的结论,这是无需多说的生活常识并且,如果以借款之名索取贿赂,完全可以办理借款手续掩盖。没有办理借款手续,恰恰也可以说明他们没有刻意掩盖的意图。凡事只作不利于被告人的推测而不计其余可能,是有失公允的。事实上,如果办理了借款手续,也可能被理解为掩盖手段。这样认定案件事实,会给人欲加之罪,何患无辞的感觉。

(六)家中有钱,向别人借款不妥当,但这种情况并不鲜见,并不违背情理。

1利用管理关系借款本属于不当。但明明自己有钱,仍然借别人钱的情况大有人在,自己的钱留下备不时之需,甚至存在银行生利息,却无偿借用别人的钱来用,这种 借鸡生蛋的行为不当,但不能否认这种现象的普遍存在。

2、何某某夫妻之间对于给孩子买房出资的问题意见不一致,主要是因为孩子买的是第二款房屋,这实属正常。因此,不能因为他们有存款便被认定为不具有借款的必要性。

(七)所谓的帮助与索取贿赂之间的关系,是典型的牵强附会,明显不能对应20万元的贿赂关系。

时间上,已经间隔近五年的时间,期间从未有过贿赂关系,或者报答。从数额上,何某某只是进行程序性的帮助,刘不可能够给予20万元,两者不相匹配。

并且,刘明确提出自己不想把钱给何某某,且客观上采取的手段是符合保障其债权安全的借贷关系的特征,足以表明所谓的钱权交易并不存在。

小结:根据《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定,认定被告人有罪,应当达到事实清楚,证据确实、充分的证明标准。本案认定何某某有罪,明显缺乏事实依据,二审法院应当予以纠正。

三、附论:受贿49000元,应当认定为自首,建议对其从轻或者免除处罚。

(一)受贿49000元法定刑为三年以下有期徒刑。

(二)现有证据之间冲突,只能认定为受贿,不能认定为索取贿赂情节。

(三)何某某自动投案,如实供述了此项受贿行为的主要犯罪事实,依法成立自首。

因此,建议对其从轻或者免除处罚。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人:安徽润天律师事务所

单玉成律师    

二零一七年二月二十日


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